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在庚子年結(jié)束前夕，幾個市場監(jiān)管領(lǐng)域微信公眾號相繼刊發(fā)了一則基層法院10年前的判決書。其中一個在2023年2月2日還發(fā)表了《第一次聽證結(jié)束行政機關(guān)究竟能否補充調(diào)查后再次舉行聽證？看最高院這個裁定書》，專門引用了最高院的相關(guān)裁定表述。

關(guān)于行政處罰案件聽證結(jié)束后，行政機關(guān)能否補充調(diào)查并以補充調(diào)查取得證據(jù)實施行政處罰，突然成了問題，引起了不小的波瀾。有些市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員，覺得聽證后不能再行補充調(diào)查，那么“違法必究”的原則如何體現(xiàn)？但不管如何，總歸是要以理服人，將此問題進(jìn)行深入仔細(xì)的討論，或許對我們依法公正實施行政處罰有極大裨益。

以下“基本事實”和“法院判決”，均來源于河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院(2011)湛行初享第10號行政判決書?？紤]論述的便利，筆者刪除了與本案論題無直接關(guān)聯(lián)的“虛假宣傳”證據(jù)問題的內(nèi)容。

基本事實

2011年2月24日，平頂山市工商行政管理局湛河分局（以下稱被告）的執(zhí)法人員在對河南九頭崖集團(tuán)平頂山商業(yè)連鎖有限公司（以下稱原告）159分店進(jìn)行檢查時，發(fā)現(xiàn)該店銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露外包裝上標(biāo)注“黑亮q油洗q二合一洗發(fā)露”字樣。被告認(rèn)為該行為涉嫌虛假宣傳，遂于當(dāng)日立案調(diào)查。2011年3月31日，被告向原告郵寄送達(dá)了平湛工商聽告字(2011)43號《行政處罰聽證告知書》，原告于2011年4月8日向被告提出聽證要求。被告又于2011年4月11日向原告郵寄送達(dá)了平湛工商聽通字(2011) 3號《行政處罰聽證通知書》，被告于2011年5月18日在本局三樓法制股辦公室舉行了聽證。聽證結(jié)束后，被告認(rèn)為原告提出的應(yīng)該以消費者的認(rèn)知作為處罰依據(jù)是合理的，被告未就此進(jìn)行取證，存在一定的取證瑕疵，遂決定由調(diào)查人員補充證據(jù)后重新告知當(dāng)事人。被告在補充調(diào)查取證后，于2011年5月20日向原告郵寄送達(dá)了平湛工商聽告字(2011）第60號《行政處罰聽證告知書》，原告在法定期限內(nèi)未提出聽證的要求。2011年6月9日，被告作出了對原告的行政處罰決定，并向原告郵寄送達(dá)了文號為平工商湛處字(2011)第60號的《行政處罰決定書》。原告于2011年6月15日收到該《行政處罰決定書》后，于2011年9月11日向河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷被訴行政行為，即被告2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011)第60號行政處罰決定。

法院判決

法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，聽證結(jié)束應(yīng)當(dāng)視為行政處罰調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)不能針對通過在聽證程序中當(dāng)事人提出的陳述和申辯意見而發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不充分進(jìn)行補充調(diào)查。理由主要是：

第一，行政處罰案件聽證制度的立法本意是，在行政機關(guān)作出較大的行政處罰決定之前，通過召開聽證會的形式，充分聽取當(dāng)事人的陳述和申辯意見，并認(rèn)真進(jìn)行復(fù)核。對于當(dāng)事人提出的陳述和申辯意見成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以采納。如果允許行政機關(guān)運用聽證程序來發(fā)現(xiàn)和完善自己的不足，進(jìn)而為將要作出的行政處罰決定提供支持，就完全違背了行政處罰案件聽證制度的立法本意，也不符合《行政處罰法》的立法目的；

第二，行政處罰程序的聽證不同于行政許可程序的聽證，行政處罰程序的聽證是依申請而非依職權(quán)，在行政處罰程序中，當(dāng)事人沒有要求舉行聽證，行政機關(guān)不能主動舉行聽證。這就決定了行政處罰的聽證不是調(diào)查程序，而是在調(diào)查終結(jié)后處罰決定作出之前的聽取意見程序;

第三，本案在聽證程序后調(diào)取的證據(jù)只是進(jìn)一步證明了當(dāng)事人的違法行為，并不對案件的事實認(rèn)定發(fā)生本質(zhì)上的變化因而沒有補充調(diào)查的必要性。

法院據(jù)此認(rèn)為“補充調(diào)查取得的新證據(jù)不能通過再次舉行聽證會進(jìn)行舉證和質(zhì)證，從而成為認(rèn)定事實的依據(jù)?！薄氨桓嫫巾斏绞泄ど绦姓芾砭终亢臃志衷诼犠C結(jié)束后，認(rèn)為證據(jù)有瑕疵重新調(diào)取材料后又通知原告進(jìn)行聽證的行為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持?！彼熳鞒觥俺蜂N被告平頂山市工商行政管理局湛河分局于2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011）第60號《行政處罰決定書》”的行政判決。

案例評析

在評述之前，先說個小問題，即法院能不能撤銷“《行政處罰決定書》”？筆者覺得不能。法院知道判決（裁定）書不能撤銷，也不能維持、變更，所以裁判文書中不會出現(xiàn)撤銷、維持或者變更判決（裁定）書的詞句，只會表述“撤銷一審判決（裁定）”“維持一審判決（裁定）”….。其實行政處罰決定書以及其他行政決定文書（如通知書、告知書、答復(fù)書…），與判決書一樣只是行為的載體而已，故撤銷、維持、變更的對象必定是行為，而非載體。筆者建議不要有類似“撤銷…《…答復(fù)書》”“維持…《…告知書》”的表述。

言歸正傳，筆者對法院不支持被告在聽證后進(jìn)行補充調(diào)查，并判決撤銷補充調(diào)查后作出的行政處罰決定，持贊同觀點。

筆者認(rèn)為，不僅舉行聽證后不可補充調(diào)查，即便一般陳述、申辯復(fù)核后，亦不得補充調(diào)查。甚或更進(jìn)一步，一旦行政機關(guān)作出行政處罰告知行為后，即喪失了繼續(xù)進(jìn)行案件調(diào)查的權(quán)力。理由是，此時行政機關(guān)擬將作出行政處罰決定的事實證據(jù)都已被固定，只可“減”不可“增”。因而即使發(fā)現(xiàn)擬作出的行政處罰存在違法事實不清、證據(jù)不足情形的，都不可進(jìn)行補充調(diào)查，哪怕通過補充調(diào)查能夠查清違法事實，亦不得據(jù)此給予當(dāng)事人行政處罰。

第一，行政處罰案件的聽證，屬于當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)行使的高級形態(tài)，與一般的陳述、申辯權(quán)利行使無本質(zhì)差別。

原工商總局29號令《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則》第二條規(guī)定“本規(guī)則所稱的聽證，是指工商行政管理機關(guān)對屬于聽證范圍的行政處罰案件在作出行政處罰決定之前，依法聽取聽證參加人的陳述、申辯和質(zhì)證的程序?！憋@然，聽證的要義仍然在聽取“陳述、申辯”意見。聽證作為陳述、申辯的高級形態(tài)，具有面對面直接進(jìn)行的特征，案件調(diào)查人員以及證人還有義務(wù)接受當(dāng)事人的發(fā)問和質(zhì)證，聽證主持人還應(yīng)代表本機關(guān)充分聽取當(dāng)事人的陳述、申辯意見，接受當(dāng)事人提交的證據(jù)。

現(xiàn)行的國家市場監(jiān)管總局令第3號《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》第三條更直接表明“市場監(jiān)督管理部門組織行政處罰聽證，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、效率的原則，保障和便利當(dāng)事人依法行使陳述權(quán)和申辯權(quán)。”

因而，無論是否舉行聽證，當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)的行使，都是相同的，并無本質(zhì)區(qū)別，只是行使的方式和層級有差別而已。故聽證后不得補充調(diào)查，一般陳述、申辯后同樣也不得進(jìn)行補充調(diào)查。

第二，對聽證后發(fā)現(xiàn)事實證據(jù)不足，能否進(jìn)行補充調(diào)查，法律本身未作出明確的界定，組織聽證頻率較高的原工商機關(guān)對此的認(rèn)識也有個過程。

《中華人民共和國行政處罰法（1996年版）》第四十三條規(guī)定“聽證結(jié)束后，行政機關(guān)依照本法第三十八條的規(guī)定，做出決定。”而第三十八條則規(guī)定“調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別做出如下決定：….”那么這個“調(diào)查終結(jié)”的“調(diào)查”是否包括“補充調(diào)查”在內(nèi)呢？

1997年下半年，國家工商行政管理局組織開展了全國工商系統(tǒng)統(tǒng)一行政處罰文書工作，參與單位包括法規(guī)司、公平交易局、企業(yè)局、商標(biāo)局、市場司、個體司和廣告司。1998年7月，當(dāng)時的國家工商行政管理局局長王眾孚親自簽發(fā)了工商法字[1998]第144號《國家工商行政管理局關(guān)于施行<工商行政管理機關(guān)行政處罰文書（試行）>的通知》，可見當(dāng)時國家工商局對此的重視程度。1998年10月，工商出版社出版了由國家工商局法規(guī)司編寫的《工商行政管理機關(guān)行政處罰文書使用手冊》一書。該書對《聽證報告》的使用說明是這樣寫的：聽證主持人“經(jīng)過聽證，發(fā)現(xiàn)已認(rèn)定的事實不實或者存在疑點、尚需進(jìn)一步查證的，建議有關(guān)機構(gòu)查證?！边@里明顯是認(rèn)為，聽證后是可以要求辦案單位進(jìn)行補充調(diào)查的。這本印數(shù)雖只有2萬冊的工具書，但作為配套落實措施和辦案骨干培訓(xùn)的主要教材，在全國工商系統(tǒng)的影響還是很大的。如本案被告平頂山湛河工商分局，可能在訴訟判決前無論如何都不會想到補充調(diào)查有什么不對，前輩就這么操作的。

2007年9月，工商總局對行政處罰程序規(guī)定進(jìn)行了修訂，包括行政處罰案件聽證程序規(guī)則。為與之配套，工商總局對1998年的行政處罰統(tǒng)一文書也進(jìn)行了全面修訂。2008年12月，中國工商出版社出版了工商總局法規(guī)司編寫的《工商行政管理機關(guān)行政處罰文書使用手冊》。書名雖與1998年10月版相同，但內(nèi)容已經(jīng)有很大差異。其中，對《聽證報告》的使用說明，則發(fā)生了根本性變化?！瓣P(guān)于處理意見，按照擬作出的行政處罰決定，根據(jù)具體情況，可以提出同意擬作出的行政處罰建議、改變擬作出的行政處罰建議、撤銷擬作出的行政處罰建議等意見，也可以提出由辦案機關(guān)重新進(jìn)行研究、提交機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定等建議?！睆囊陨媳硎隹?，已經(jīng)不存在有建議“補充調(diào)查”的空間。如果說，新版手冊說明還不夠明確，那么同時期由時任工商總局法規(guī)司司長王學(xué)政主編（副主編為楊紅燦、劉玉娥）的《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定解釋與適用》則比較明了了：“聽證主持人作出的意見和建議包括：…（4）擬作出的處罰決定認(rèn)定的事實基本清楚，但通過質(zhì)證、及根據(jù)行政處罰當(dāng)事人提供的新證據(jù)，擬處罰決定所認(rèn)定的部分違法事實證據(jù)不充分，但根據(jù)有充分證據(jù)證明的那部分違法事實，行政處罰當(dāng)事人仍應(yīng)受到行政處罰的，建議改變原擬作出的處罰決定，根據(jù)有充分證據(jù)證明的那部分違法事實作出處罰決定；（5）擬作出的處罰決定事實不清，證據(jù)不足的，建議撤銷擬作出的處罰決定；…”據(jù)此，“補充調(diào)查”已被明確排斥在聽證主持人的意見和建議范圍了。

第三，聽證后不得進(jìn)行補充調(diào)查的法理是什么？換言之，為什么不能補充調(diào)查？

《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第二款規(guī)定“行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！边@就是法學(xué)理論上的“禁止不利變更原則”，被稱為法律賦予當(dāng)事人的程序特權(quán)，目的在于“彌補相對人在實體上所處的劣勢”。

“申辯禁止不利變更原則是國家權(quán)力對公民權(quán)利的寬容，依據(jù)該原則，當(dāng)事人陳述申辯后，即使行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)確有應(yīng)對行政相對人給予更不利決定的違法事實存在，也不能作出加重行政處罰的決定，這似乎違背了實體法的要求，也違背了有錯必糾的原則，但法治的正義，不僅僅是理性設(shè)計的結(jié)構(gòu)，更是人們的價值選擇，即在人權(quán)的價值趨向下，國家對個人應(yīng)保持一定的寬容和謙抑?！薄巴瑫r，這種寬容也是代表國家的行政機關(guān)自己承認(rèn)自己的錯誤，并對自己的錯誤負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。”（引自《工商行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定解釋與適用》（經(jīng)濟(jì)管理出版社2007年11月第一版）P190-191）。

回到本案，如果允許事實不清、證據(jù)不足的案件進(jìn)行補充調(diào)查，并以補充調(diào)查的結(jié)果來進(jìn)行“第二次裁決”處罰當(dāng)事人，顯然違反“禁止不利變更原則”。其一，“事實不清、證據(jù)不足”是行政機關(guān)沒有依法履行“必須查明事實”的職責(zé)所導(dǎo)致的，錯在行政機關(guān)；其二，本來“事實不清、證據(jù)不足”就不得給予當(dāng)事人行政處罰，也即當(dāng)事人什么都不做，行政機關(guān)都不可以給予行政處罰，給了就違法，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。行政機關(guān)通過當(dāng)事人的陳述、申辯發(fā)現(xiàn)這一錯誤，非但沒有依法給予當(dāng)事人不予行政處罰來糾正自己的錯誤，反而通過補充調(diào)查來將自己錯誤轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人來承擔(dān)，這對當(dāng)事人顯然是不公的；其三，當(dāng)事人因陳述、申辯導(dǎo)致其被“補充調(diào)查”后的“完美”行政處罰，不僅僅是申辯加重（不應(yīng)處罰而處罰）的問題，而且還可能對其產(chǎn)生比原先更為不利的后果?！把a充調(diào)查”可能會擴大原先的事實認(rèn)定范圍，給予比原先更重的行政處罰。

當(dāng)然這里也要解決與“違法必究”原則的平衡問題，故也不宜一概而論，一律禁絕。如若當(dāng)事人的違法行為，不予行政處罰將導(dǎo)致危害后果無法消除或者阻止其蔓延的，行政機關(guān)自應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)，對涉案事實進(jìn)行全面調(diào)查，并依法對當(dāng)事人實施行政處罰，這從公平正義的角度并不為過。不過操作上不是前案延續(xù)的“補充調(diào)查”，而是另起爐灶的重新立案調(diào)查。