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隨著社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革和建設(shè)的不斷變化,少數(shù)國家工作人員尤其是部分領(lǐng)導(dǎo)干部放松了對(duì)自己的要求,整個(gè)社會(huì)的反腐倡廉呼聲日益高漲,引起了黨中央和全國人大的高度重視。為此,我國制定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為截堵性的條款對(duì)腐敗分子給予法律上的制裁。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪確立以來,對(duì)于保障國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng),維護(hù)社會(huì)秩序,反腐倡廉,保護(hù)人民,發(fā)揮了積極的作用。籍此一方面可以在某種程度上平息人民群眾的不滿憤怒情緒，繼而滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)觀念；另一方面也意在克服因證據(jù)不足不能定罪的困境，避免司法機(jī)關(guān)的尷尬。但此罪在罪名制定上考慮不周，刑罰量刑太輕，主體范圍過窄，法定刑設(shè)置太單一巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪新論，對(duì)舉證責(zé)任方面也存在較大的爭議。為解開對(duì)“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的各種解釋和爭議，我們應(yīng)從修改罪名，加大主刑處罰力度和幅度，擴(kuò)大犯罪主體范圍，增設(shè)附加刑，對(duì)“說明責(zé)任”問題進(jìn)行論理解釋等方面入手，對(duì)該罪所涉及的各方面問題進(jìn)行深層次的研析。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是我國97年《刑法》增設(shè)的一個(gè)新罪名。該罪的設(shè)立在我國刑法體系中具有直接的現(xiàn)實(shí)意義，完善了懲治貪污賄賂犯罪的立法體系，為打擊國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了有力的法律武器，對(duì)于打擊犯罪，預(yù)防國家工作人員職務(wù)犯罪具有十分重要的意義。但是，現(xiàn)行刑法關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定存在諸多缺陷，給司法實(shí)踐帶來許多困難，致使難以發(fā)揮該罪立法預(yù)期的效能。本文在深入對(duì)本罪研究的基礎(chǔ)上，指出該罪存在的不足，并進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪主體范圍、適當(dāng)加大主刑處罰力度和幅度、增設(shè)附加刑及對(duì)“說明責(zé)任”問題進(jìn)行論理解釋等立法建議，以期對(duì)本罪的發(fā)展有所裨益。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪概念的界定

（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的基本概念

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定，并結(jié)合目前刑事法律理論上的一般說法，是指國家工作人員所擁有的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其應(yīng)該具有的合法收入，且兩者之差額巨大，本人又不能說明其來源是合法的行為。國家工作人員的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括國家工作人員私人所有的房屋、車輛、存款、現(xiàn)金、股票、生活用品等一切財(cái)產(chǎn)。國家工作人員代表國家行使管理國家的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)一切從國家和人民的利益出發(fā)，廉潔自律、克己奉公。為謀取私利而進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)必將受到法律的嚴(yán)懲。國家對(duì)于國家工作人員合法的收入，包括工資收入、稿費(fèi)等勞動(dòng)收入，是嚴(yán)格保護(hù)的。對(duì)于其非法的收入，不但要依法追繳，還要追究國家工作人員的違法責(zé)任。國家工作人員有義務(wù)向國家說明其收入的來源，本人不能說明其來源是合法的，其支出明顯超過合法收入、差額巨大的，應(yīng)當(dāng)按照巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪追究刑事責(zé)任。

當(dāng)然，在實(shí)際執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)注意，在清查、核實(shí)行為人的財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量查清其財(cái)產(chǎn)是通過何種非法方式取得的，如果能夠查清其財(cái)產(chǎn)是以貪污、受賄或者其他犯罪方法取得的，應(yīng)當(dāng)按照貪污、受賄或者其他犯罪追究刑事責(zé)任。只有在確實(shí)無法查清其巨額財(cái)產(chǎn)非法來源的情況下，本人又不能說明合法來源的，才應(yīng)按巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行追究。

（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪的比較

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪等屬同一類犯罪，在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面都有著相同的方面，而且很多來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)就是通過貪污、受賄等犯罪獲得的，因而它們之間有著十分密切的聯(lián)系。但巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪在犯罪客觀方面的表現(xiàn)有很大的不同：前者只要求國家工作人員擁有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，而且行為人又不能說明、司法機(jī)關(guān)也不能查明其來源的，即可構(gòu)成。至于該巨額財(cái)產(chǎn)是否通過貪污、受賄等犯罪獲得，對(duì)構(gòu)成本罪沒有影響。后者要求國家工作人員必須利用職務(wù)之便，實(shí)施了貪污、受賄的行為，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)收集到行為人實(shí)施貪污、受賄犯罪活動(dòng)的相關(guān)證據(jù)，且犯罪數(shù)額較大的，才能構(gòu)成。因此，對(duì)于行為人的巨額財(cái)產(chǎn)若能夠查實(shí)證明是來自于貪污、受賄的犯罪，即應(yīng)以貪污罪、受賄罪定罪，而不應(yīng)以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定罪；如果只能查實(shí)證明一部分財(cái)產(chǎn)為貪污、受賄所得，一部分無法證明，而兩部分的數(shù)額均達(dá)到各自定罪判刑的起刑數(shù)額，則應(yīng)分別以貪污罪、受賄罪與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的存在必要性

對(duì)于我國刑法中是否應(yīng)該規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪刑法理論中存在爭議?？隙ㄅc否定兩種針鋒相對(duì)的立法價(jià)值觀始終并存[2]。

（一）肯定論的立法價(jià)值觀

肯定論認(rèn)為，近幾年來，國家工作人員中出現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)來源不明的暴發(fā)戶，或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元幾十萬元，甚至更多，本人又不能說明財(cái)產(chǎn)的合法來源，。當(dāng)經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查，無法查清這些財(cái)產(chǎn)是否為貪污、受賄、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能說明其來源合法，就構(gòu)成一種犯罪事實(shí)。如不在立法上加以規(guī)定，不僅犯罪分子得不到應(yīng)有的制裁，而且客觀上還會(huì)推動(dòng)他人實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)?？隙ㄕ撜J(rèn)為增設(shè)本罪體現(xiàn)了有罪必罰原則，對(duì)于公職人員利用國家權(quán)力去謀取私利，損害公職人員職務(wù)廉潔性的行為，懲罰是非常必要的。因此，立法出于打擊策略的考慮，采用法律推定的手段來降低司法證明難度，是立法救濟(jì)司法的實(shí)然性選擇。其有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)懲貪污腐敗分子，乃人心所向，同時(shí)也有助于刑事司法的實(shí)際操作。

（二）否定論的立法價(jià)值觀

否定論認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與現(xiàn)代刑法理念、國際司法潮流大方向背道而馳。我國現(xiàn)行的刑事訴訟證明規(guī)則是貫徹?zé)o罪推定原則，而從巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定來看，卻是有罪推定。因?yàn)楣V機(jī)關(guān)只要證明犯罪嫌疑人的收支狀況相差巨大，而無需證明其收入來源是否合法，只要沒有證明該收入來源是合法的，就認(rèn)定該收入來源是非法的，據(jù)此推出犯罪嫌疑人是有罪的結(jié)論.這與無罪推定、疑罪從無原則是不相符的。同時(shí)，該罪的設(shè)立違背了刑事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則[3]。在我國刑事訴訟中，舉證責(zé)任是由公訴機(jī)關(guān)來承擔(dān)的，也就是說公訴機(jī)關(guān)為了指控某犯罪嫌疑人有罪，就必須舉出確鑿、充分的犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)。這是一種積極的、主動(dòng)的舉證責(zé)任。而犯罪嫌疑人處于一種消極的、被動(dòng)的辯護(hù)、防守地步，沒有舉證自己無罪的義務(wù)。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪則顛倒了控辯雙方的舉證責(zé)任，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為由犯罪嫌疑人來承擔(dān)，犯罪嫌疑人必須想方設(shè)法舉出足夠的證據(jù)證明自己的財(cái)產(chǎn)來源合法，否則就構(gòu)成犯罪。

（三）對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪存在必要性的個(gè)人見解

在此問題上，筆者認(rèn)為肯定的觀點(diǎn)更具有說服力。因?yàn)楣P者認(rèn)為是否將某種行為規(guī)定為犯罪，從而納入刑法的調(diào)整范圍，從社會(huì)學(xué)角度考慮，決定于特定時(shí)期社會(huì)的需要以及統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)統(tǒng)治秩序的目的，從法學(xué)角度考慮，取決于將此種行為規(guī)定為犯罪是否符合刑法的正當(dāng)性理論。刑法的正當(dāng)性是指國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)具有正當(dāng)合理的依據(jù)，“是對(duì)我們?yōu)槭裁葱枰谭ê托塘P存在‘在多大程度上合乎理性’這一問題的回答”，刑法正當(dāng)性理論中最重要的內(nèi)容是刑法創(chuàng)制正當(dāng)性。刑法創(chuàng)制正當(dāng)性，是指國家創(chuàng)制刑法規(guī)范具有正當(dāng)合理的根據(jù)，也即國家刑罰權(quán)初始發(fā)動(dòng)具有合理根據(jù)，設(shè)定某種行為為犯罪行為并配之以刑罰具有合理的根據(jù)。刑法創(chuàng)制正當(dāng)性在刑法公正性中處于基石性地位，是全部刑法公正的邏輯起點(diǎn)。刑法創(chuàng)制正當(dāng)性具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:其一，刑法創(chuàng)制動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性、善意性。國家創(chuàng)制刑法規(guī)范的根本目的，必須是為社會(huì)發(fā)展、人類文明的進(jìn)步，尊重、維護(hù)、擴(kuò)大公民的權(quán)利和自由。國家不能也不應(yīng)該為了純粹的禁止、懲罰、矯正甚至是鎮(zhèn)壓而創(chuàng)制刑法規(guī)范。其二，國家創(chuàng)制刑法規(guī)范的內(nèi)容必須具有正當(dāng)性。這就是說國家為社會(huì)成員設(shè)置的刑事義務(wù)、刑事責(zé)任必須具有正當(dāng)性。國家刑法創(chuàng)制正當(dāng)性從本質(zhì)上說，意味著國家立法活動(dòng)和立法內(nèi)容必須遵守和尊重客觀規(guī)律.否則，必然不具有合理性，也就不具有正當(dāng)性。

據(jù)此，將“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的行為規(guī)定為犯罪行為是符合刑法的正當(dāng)性的。因?yàn)閺男谭▌?chuàng)制正當(dāng)性方面考慮[4]，第一：將“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的行為規(guī)定為犯罪行為是為了打擊新形勢(shì)下國家工作人員利用職權(quán)侵犯國家集體財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p害國家工作人員形象、侵蝕社會(huì)主義社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)的行為，以維護(hù)廣大人民的利益，符合刑法創(chuàng)制動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性、善意性的要求。第二：將“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的行為規(guī)定為犯罪行為,為國家工作人員設(shè)置“不得侵犯國家集體財(cái)產(chǎn)”“不得破壞國家工作人員形象”的義務(wù)也符合國家創(chuàng)制刑法規(guī)范的內(nèi)容必須具有正當(dāng)性的要求[5]。而否定論只是從現(xiàn)存法條所存在的缺陷（如否定無罪推定原則、倒置舉證責(zé)任）等方面去尋求否定將“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的行為規(guī)定為犯罪行為的依據(jù)。而法條本身存在的缺陷并不能成為否定此法條之立法精神的依據(jù)，而只能說明法條本身需要完善。

三、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷

（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的罪名存在嚴(yán)重問題

該罪名缺乏對(duì)該罪本質(zhì)概括性功能。罪名是以罪狀為基礎(chǔ)，應(yīng)該對(duì)罪狀高度概括[7]。按照這一要求，“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”這一罪名應(yīng)該揭示該種犯罪的客觀方面即危害行為，也就是說罪名必須概括出該罪的本質(zhì)特征，即犯罪的客觀方面。概括罪名必須依據(jù)罪狀進(jìn)行，“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的罪名就沒有把該罪的客觀方面正確概括出來。根據(jù)刑法典第394條所列出的罪狀，其中有兩種行為，前一種行為是“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大”;后一種行為是“本人不能說出其來源是合法的?！钡珡默F(xiàn)行罪名看這些行為的性質(zhì)和特征都沒有體現(xiàn)在“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的罪名中。我們來解析一下該罪名。第一，該罪名的中心詞是名詞“財(cái)產(chǎn)”，而它只能是行為的對(duì)象，不能反映犯罪的主體行為;第二，“來源不明”也不是犯罪行為，而是財(cái)產(chǎn)自身的特征，是行為人取得財(cái)產(chǎn)的方法，純屬于財(cái)產(chǎn)的一種權(quán)利狀態(tài)。如果我們把“來源不明”理解為犯罪行為，那就等于說這種犯罪行為不明，同樣沒有說清楚犯罪行為是什么?？梢?，這個(gè)罪名沒有揭示出該罪構(gòu)成的本質(zhì)特征。因而它也就不能說明這是一種什么行為構(gòu)成的犯罪及犯罪性質(zhì)。這就很容易對(duì)司法和理論造成困惑[8]。

（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰太輕

我國刑法第395條第1款規(guī)定，犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)差額部分予以追繳。根據(jù)此規(guī)定，該罪的法定最高刑是五年有期徒刑。而貪污罪受賄罪的法定刑則相對(duì)重得多。依照刑法第383條規(guī)定，如果貪污受賄達(dá)10萬元，將被判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明只有達(dá)30萬元以上才受到法律的制裁。這種較大的差距，可能導(dǎo)致行為人在主觀上即使知道巨額財(cái)產(chǎn)通過貪污受賄等途徑獲取也故意隱瞞、拒不說明，以達(dá)到逃避嚴(yán)懲的目的。在這種情況下，前者的社會(huì)危害性大于后者，按照罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t，前者的法定刑應(yīng)該重些。但在我國刑法的規(guī)定卻恰恰相反，法律對(duì)拒不說明其來源的行為(巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪)處罰反而輕得多。這與我國罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t、坦白從寬，抗拒從嚴(yán)的制度不協(xié)調(diào)。而且巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法效果是在客觀上為腐敗分子們提供了一個(gè)避重就輕的機(jī)會(huì)，成了腐敗分子的“避風(fēng)港”。使得相當(dāng)多的腐敗分子得了“健忘癥”，對(duì)貪污受賄的不義之財(cái)想不起來、說不明白[9]。具體來看，實(shí)踐中以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪查處的所謂來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)往往都是通過貪污、受賄等手段得來的，只是因?yàn)檫@些犯罪行為具有極大的隱蔽性.偵察機(jī)關(guān)常常難以收集相應(yīng)的證據(jù)來證實(shí)其貪污受賄犯罪。而因?yàn)樨澪凼苜V犯罪刑罰較重，被發(fā)現(xiàn)有巨額財(cái)產(chǎn)的腐敗分子為逃避重刑處罰，也不愿意供認(rèn)其貪污受賄的行為，而拒不說明財(cái)產(chǎn)來源。從這一角度而言，該罪在一定程度上助長了貪官的僥幸心理，這既有悖于立法者設(shè)立本罪的原意，也給案件的徹底偵破帶來了更大的難度。

（三）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體范圍過窄

根據(jù)刑法規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體只能是國家工作人員，非國家工作人員不能構(gòu)成本罪。按刑法第93條的解釋:“國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！钡菑慕甑乃痉▽?shí)踐當(dāng)中來看，涉及到巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的人員并不僅僅限于國家工作人員。還應(yīng)包括下列人員:（１）村委會(huì)中從事公務(wù)的人員。隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的國有資產(chǎn)并不僅僅由國家工作人員掌握，各個(gè)村委會(huì)中從事公務(wù)的人員也極有條件與可能完成巨額財(cái)產(chǎn)累積。但是由于本罪主體規(guī)定為只是國家工作人員，對(duì)這一部分人員在積累巨額財(cái)產(chǎn)后的打擊就會(huì)無從下手。（２）不具有國家工作人員身份的國家工作人員的親屬。從當(dāng)前賄賂案件的實(shí)際特點(diǎn)來看，大部分國家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)積累是由其親屬完成的，對(duì)此他們可謂是“功不可沒”。在這一部分案件當(dāng)中，國家工作人員利用其親屬作掩護(hù)，或是其親屬代為收受賄賂，使這一部分實(shí)際上由犯罪嫌疑人利用權(quán)力取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益名義上轉(zhuǎn)為其親屬的正常收入，從而逃避法律制裁。由于他們行為上有牽連，罪過上有聯(lián)系，并且與巨額財(cái)產(chǎn)來源有著因果聯(lián)系，符合刑法所規(guī)定的二人以上共同故意犯罪即共同犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)對(duì)其予以法律制裁，而不能因其不是國家工作人員而放縱犯罪行為。（３）不具有國家工作人員身份的教唆犯與幫助犯。當(dāng)行為人被責(zé)令說出巨額財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，教唆行為人不履行說明義務(wù)，或是幫助行為人毀滅證據(jù)、做假證明等助其不履行說明義務(wù)，這樣他人的行為就構(gòu)成教唆犯與幫助犯，也應(yīng)受到法律制裁。而因?yàn)橹黧w資格問題，對(duì)這種犯罪卻無法進(jìn)行有力的打擊。（４）退休官員。實(shí)踐中也有很多退休官員被發(fā)現(xiàn)家中有巨額財(cái)產(chǎn)而拒不說明其財(cái)產(chǎn)來源的案例，對(duì)子此種情況中的退休官員是否為國家工作人員、對(duì)其應(yīng)否以該罪定罪，學(xué)者們各有說辭，我國法規(guī)及司法解釋均未明示，對(duì)此種犯罪的打擊力度也有所降低。

總之，只有國家工作人員才能構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體，極易導(dǎo)致立法與實(shí)踐相沖突。

（四）法定刑設(shè)置太單一，幅度較窄

對(duì)貪污罪、受賄罪等貪利性的犯罪都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑，即罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，但刑法第395條規(guī)定只是對(duì)以非法所得的財(cái)產(chǎn)予以追繳，而缺乏財(cái)產(chǎn)刑。追繳非法所得是非刑罰處罰方法，因此，不能以追繳非法所得來代替財(cái)產(chǎn)刑。況且，在來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)背后給國家和社會(huì)造成的損失尚不能估量。所以，應(yīng)在刑法中就巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，既可以部分地彌補(bǔ)行為人給國家和社會(huì)所造成的損失，又是對(duì)行為人的一種否定性評(píng)價(jià)和懲罰性措施[11]。

量刑檔次單一幅度較窄，適用時(shí)難以做到罪刑相當(dāng)。由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪只有一個(gè)量刑檔次，且幅度較窄，不管來源不明的財(cái)產(chǎn)有多少，只能在5年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，實(shí)踐中難以體現(xiàn)“重罪重罰，輕罪輕罰”的刑法原則，很多地方出現(xiàn)犯罪數(shù)額相同但刑期不同的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)數(shù)額小的量刑重，數(shù)額大的而量刑輕的現(xiàn)象。

（五）“可以責(zé)令說明來源”給人誤解

在我國刑事訴訟中，理論上一般都認(rèn)為無論對(duì)公訴案件，還是對(duì)自訴案件，犯罪嫌疑人、被告人都不負(fù)舉證責(zé)任，但在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的案件中，刑法第395條規(guī)定:“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源[12]。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論?！痹S多學(xué)者就此認(rèn)為當(dāng)檢察機(jī)關(guān)收集到足夠證據(jù)證實(shí)某國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入時(shí)，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移到被告人身上，即他必須說明差額部分的來源是合法的，若不能說明，差額部分即以非法所得論。也就是說在本罪中“舉證責(zé)任倒置”或者是“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移”，把舉證責(zé)任不應(yīng)轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人和被告人。也有一部分學(xué)者反對(duì)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“舉證責(zé)任”和“證明責(zé)任”是兩個(gè)不同的概念，也就是說本罪中刑法給予當(dāng)事人的是“證明責(zé)任”而非“舉證責(zé)任”。本罪的客觀方面是典型的不作為，行為人有義務(wù)說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源的合法性，因?yàn)楸咀镏黧w地位的特殊性，只不過我國刑法設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的制度前提是不很充足的[13]。

四、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法完善

（一）罪名應(yīng)改為“拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源罪”

筆者認(rèn)為這一罪名更為合適[14]。首先，符合罪刑法定原則。根據(jù)條文，“拒不說明”反映了條文中的“不能說明”的立法本意，即不愿說明或拒絕說明而并非對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源說不清楚。“巨額財(cái)產(chǎn)”準(zhǔn)確反映了“差額巨大”的立法精神，體現(xiàn)了該種犯罪的量與質(zhì)的規(guī)定性，“真實(shí)來源”反映了“責(zé)令說明來源”“本人不能說明來源是合法的”中的“來源”的真實(shí)含義，即必須是真正的來源而不是虛假、編造的來源。其次，反映本罪行為的基本特征，即行為人拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源。這表明行為人所擁有的巨額財(cái)產(chǎn)在司法機(jī)關(guān)難以查清，行為人又拒不說明的情況下因其來源不明而可以推定為非法所得，具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性。第三，符合立法意圖，體現(xiàn)了立法者對(duì)該種犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)[15]。這同適用“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”概念本身合法與非法界限不清形成顯明對(duì)比。在高度概括此種犯罪行為的最本質(zhì)特征的同時(shí)，邏輯上也顯得非常嚴(yán)謹(jǐn)，意思表達(dá)也是十分完整、準(zhǔn)確。

（二）適當(dāng)加大主刑處罰力度和幅度

由于量刑畸輕，容易導(dǎo)致重罪輕判，使得犯罪分子有機(jī)可乘，故意隱瞞和拒不交待巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，因此越來越多的人對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪產(chǎn)生了質(zhì)疑，認(rèn)為這項(xiàng)罪名不過是犯罪分子的一把保護(hù)傘而已。為了有力打擊罪犯，重建巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的威信，建議將該罪法定刑適當(dāng)加大，并且根據(jù)涉案金額分級(jí)別增設(shè)量刑檔次，量刑檔次可以參照貪污罪及受賄罪的規(guī)定具體劃分。但由于該罪是持有形犯罪，筆者認(rèn)為最高刑應(yīng)該以有期徒刑為限[16]。

（三）適當(dāng)擴(kuò)大犯罪主體范圍

筆者認(rèn)為該罪主體除了包括國家工作人員之外，還應(yīng)包括以下幾類人員:（１）能夠?qū)匈Y產(chǎn)進(jìn)行使用與支配的其他人員;（２）國家工作人員的親屬;（３）教唆及幫助行為人不履行說明義務(wù)的相關(guān)人員;（４）離崗(包括離退休、分流、換崗等)5年內(nèi)的各級(jí)國家工作人員及離崗前5年支配與使用過國有資產(chǎn)的其他人員。

（四）增設(shè)附加刑

資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰。在我國，資格刑主要指剝奪政治權(quán)利。但從刑法的規(guī)定來看，這一資格刑基本上不適用于經(jīng)濟(jì)犯罪，所以貪污、受賄犯罪也未規(guī)定資格刑[17]。筆者認(rèn)為，鑒于犯罪人來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)是國家工作人員利用職務(wù)便利或?yàn)E用權(quán)力所得，那么其從事公務(wù)的特定身份、職位和特有權(quán)力則是導(dǎo)致本罪的前提和關(guān)鍵，實(shí)施貪污、受賄的犯罪人，其心理特征是具有極端自私性，在義與利的選擇上，他們受貪利欲之驅(qū)動(dòng)，偏于做金錢上的冒險(xiǎn)，這些人多具有較高的智能，熟悉生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)，了解各種流通渠道，并掌握各種從事非法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之訣竅，當(dāng)其某次犯罪失敗后，這種貪利欲往往促使犯罪人再次實(shí)施貪污受賄犯罪活動(dòng)。所以對(duì)這種再犯可能性較大的犯罪，專門規(guī)定對(duì)其剝奪從事一定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者公務(wù)活動(dòng)權(quán)利的資格，減少其再犯的機(jī)會(huì)，對(duì)鞏固廉政建設(shè)成果，是十分必要的[18]。

同時(shí)，還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)罰金刑，可以有效地打擊犯罪分子借權(quán)斂財(cái)?shù)膱D謀，使其意識(shí)到其不正當(dāng)行為將要付出的代價(jià)是巨大的。同時(shí)對(duì)已經(jīng)犯罪的行為人會(huì)起到很好的警示作用，使刑罰效力得到保障。正所謂“罰金刑無論從抑制貪欲，預(yù)防犯罪的角度還是從讓犯罪人欲得反虧，強(qiáng)調(diào)懲罰的角度看都大有必要”。而且增設(shè)罰金刑，不但是對(duì)行為人的一種否定評(píng)價(jià)和懲罰措施，還可以部分地彌補(bǔ)行為人給國家和社會(huì)所造成的損失。

（五）對(duì)“說明責(zé)任”問題進(jìn)行論理解釋

如前所述，“舉證責(zé)任倒置”或者是“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移”問題，筆者也認(rèn)為行為人所負(fù)的是一種“證明責(zé)任”而非“舉證責(zé)任”，行為人有說明義務(wù)或者說有“證明責(zé)任”而不履行自己的義務(wù)，從而構(gòu)成了不作為的犯罪。對(duì)于這一義務(wù)的來源，筆者認(rèn)為是來源于刑法的明文規(guī)定。從法解釋學(xué)角度看，根據(jù)立法精神，《刑法》第395條的規(guī)定“可以責(zé)令說明來源”可以理解為刑法明文規(guī)定了行為人有說明其財(cái)產(chǎn)來源合法的義務(wù)。一般認(rèn)為，刑法解釋可以分為文理解釋與論理解釋，所謂文理解釋，是根據(jù)刑法條文的語義與字義進(jìn)行解釋的方法;論理解釋是參酌法律發(fā)生的原因、理由、沿革及其他與法律有關(guān)的事項(xiàng)，闡明法律真實(shí)含義的解釋方法。假如對(duì)該條文進(jìn)行文理解釋，不免會(huì)得出荒謬的結(jié)論:從字面上分析，“可以責(zé)令說明來源”是一種授權(quán)性規(guī)范的假定條件，即偵查人員有選擇的余地，可以責(zé)令說明，但也可以不責(zé)令說明。與之相對(duì)應(yīng)，犯罪嫌疑人或被告人也就不負(fù)強(qiáng)制性義務(wù)，可以對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)的來源予以說明，也可以不予說明。而從“本人不能說明其來源的，差額部分以非法所得論處”的后果來分析，犯罪嫌疑人或被告人不是“可以說明”其巨額財(cái)產(chǎn)來源，而是必須予以說明，他沒有選擇的權(quán)利，否則將承擔(dān)法律否定性的評(píng)價(jià)后果。因此，我們認(rèn)為，第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，實(shí)際規(guī)定了行為人對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源有說明義務(wù)。但條文表述有讓人誤解的地方，可以通過論理解釋的方法對(duì)該問題進(jìn)行解決[19]。

結(jié) 語

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是為了打擊貪污腐敗而設(shè)立，但具體效果卻不盡人意。在有些案件中成了犯罪的擋箭牌，在立法方而也受到頗多非議。但筆者認(rèn)為“事物發(fā)展的根本原因，不是在事物的外部而是在事物的內(nèi)部，在于事物內(nèi)部的矛盾性，任何事物內(nèi)部都有這種矛盾性，因此引起了事物的運(yùn)動(dòng)和發(fā)展。” [20]從本罪設(shè)置以來，圍繞立法價(jià)值、罪名、客觀要件、有罪推定、證明責(zé)任、法定刑等方面存在諸多非議。而這些爭議性問題實(shí)際上就是事物矛盾的各種具體表現(xiàn)和反映。通過辨析、討論這些爭議性問題，去發(fā)現(xiàn)立法上的缺陷與不足，進(jìn)而加以完善，以期實(shí)現(xiàn)打擊犯罪保護(hù)人民的立法目的。

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