關(guān)于不可抗力相關(guān)問題的梳理

一、關(guān)于不可抗力的法律規(guī)定

在我國《民法總則》中作了這樣的表述：本法所稱的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。《民法總則》對于其具體內(nèi)涵未作進(jìn)一步的闡述。《合同法》中對于不可抗力的定義也作了與《民法通則》同樣的表述，如下：

1、《中華人民共和國民法總則》第一百八十條規(guī)定：“不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>

2、《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

根據(jù)我國法律的上述規(guī)定， 作為一種不可抗力事件必須具備以下三個要件。

第一，主觀要件，即不可抗力的發(fā)生是當(dāng)事人無法預(yù)見和不可能預(yù)見的。也就是說當(dāng)事人在簽訂合同時，無法知道事件要在何時、何地發(fā)生，也無法預(yù)先知道發(fā)生的情況如何。如果能事先預(yù)料、預(yù)測、預(yù)報，并能提前采取措施避免的，則不能認(rèn)為是不可抗力。

第二，客觀要件，即在現(xiàn)有條件下，當(dāng)事人所具備的物質(zhì)力量和技術(shù)力量對事件的發(fā)生是不可避免和不可克服的。如果從現(xiàn)實條件來看，當(dāng)事人能夠采取措施避免和消除事件的發(fā)生，則不能認(rèn)為是不可抗力。

第三，在結(jié)果上，事件的發(fā)生必然導(dǎo)致合同的部分或全部不履行以及延遲履行，或者是標(biāo)的物部分或全部毀損。如果某種客觀情況的出現(xiàn)，并不構(gòu)成履行合同的障礙，就不能把它當(dāng)成不可抗力看待。

因此，判斷一種客觀情況是否屬于不可抗力，必須用以上三個要件作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，只有同時具備三個要件的客觀情況才能認(rèn)定是不可抗力事件，如果缺少其中的要件，就不能適用法律規(guī)定的不可抗力的免責(zé)條款。

在有些部委或省市頒布的工程招投標(biāo)辦法中，對“不可抗力”的內(nèi)涵作了細(xì)化。比如，2009年交通運輸部頒布的《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工投標(biāo)文件》（交公路發(fā)【2009】221號）中對不可抗力作了如下比較詳盡的闡述：不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會突發(fā)事件。包括但不限于：（1）地震、海嘯、火山爆發(fā)、泥石流、暴風(fēng)雨雪、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、水災(zāi)等自然災(zāi)害；（2）戰(zhàn)爭、騷亂、暴動，但純屬承包人或其分包人派遣與雇傭的人員由于本合同工程施工原因引起者除外；（3）核反應(yīng)、輻射或放射性污染；（4）空中飛行物墜落或非發(fā)包人或承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)；（5）瘟疫；（6）項目專用合同條款約定的其他情形。

建設(shè)部GF－1999－0201《建設(shè)工程施工合同》范本是以綜合式確定不可抗力的，39.1條款：不可抗力包括戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。

二、關(guān)于停電是否屬于“不可抗力”

企業(yè)的停電使企業(yè)的生產(chǎn)或儲藏處于困難狀態(tài)，對合同的履行有一定影響。但企業(yè)的“停電”能否算作是不可抗力，必須用以上三個要件作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，只有同時具備三個要件的客觀情況才能認(rèn)定是不可抗力事件，如果缺少其中的要件，就不能適用法律規(guī)定的不可抗力的免責(zé)條款。

第一，“停電”是可以預(yù)知的，并有時間性；第二，在現(xiàn)有設(shè)備和技術(shù)條件下，企業(yè)是可以克服的，如企業(yè)可以采取使用其他措施比如利用“柴油發(fā)電機發(fā)電”等，第三，企業(yè)的停電的暫時出現(xiàn)并不會構(gòu)成履行合同的障礙。如果是因不可抗力造成企業(yè)機器設(shè)備的損壞導(dǎo)致了“三?！?，則可以看成是不可抗力的直接影響，應(yīng)另當(dāng)別論。

三、關(guān)于政府“戒嚴(yán)”是否屬于“不可抗力”

政府行為是否為不可抗力范疇需要具體問題具體分析。有的學(xué)說認(rèn)為，由于國家行政立法、行政、司法等職能而導(dǎo)致債務(wù)不履行及損害的發(fā)生或擴大，在某些特別的條件下，此類國家原因也屬于不可抗力的范圍。例如《海商法》第51條中所列的“政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押”可歸入此類。

以非典為例，《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法【2003】72號）[1]，針對民事案件中的合同糾紛，規(guī)定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理?！耙蛘坝嘘P(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理?！痹撍痉ń忉屩?，政府行政措施更傾向于被認(rèn)定為不可抗力因素。

四、在合同中設(shè)置不可抗力條款的注意事項

對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自己在合同當(dāng)中的具體地位而做出不同程度的約定

1、 如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：遠(yuǎn)途商品買賣合同中，相對方的主要義務(wù)為運輸并交付貨物，因此相對方受到不可抗力影響的可能性顯然更高，此時，合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)；

2、 但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生；

3、如公司義務(wù)相對較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。