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《刑法修正案（八）》規(guī)定未成年人犯罪不作為累犯，其積極意義，自不待言。但由于規(guī)定在刑法第65條中，而刑法關(guān)于重新犯罪從重處罰的條文分別有刑法第65條、第66條和第356條，同時這次又對刑法第66條的特殊條款作了增訂。未成年人犯罪不作為累犯是否還包括刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯，司法實踐中引發(fā)爭議。筆者從立法精神解讀并對刑法相關(guān)條文系統(tǒng)分析后認(rèn)為，修正案的這一規(guī)定不僅包括刑法第65條普通累犯，還涵蓋刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯。

一、問題提出：

潘某，男，1991年8月生。2008年1月因犯販賣毒品罪被判處拘役三個月，緩刑三個月；2008年10月因犯販賣毒品罪被判處拘役四個月。

2009年6月3日，潘某與徐某事先聯(lián)系后，委托陳某至上海市某路某弄口，將一小包毒品以人民幣300元的價格販賣給徐。雙方成交后被發(fā)現(xiàn)，潘某及陳某逃逸。經(jīng)鑒定該包毒品重0.3克，含有甲基苯丙胺成分。潘某于2011年5月25日自首。

檢察機關(guān)指控上述事實的同時，還認(rèn)定潘某系毒品再犯。法院據(jù)此判決潘某犯販賣毒品罪判處拘役四個月，罰金人民幣五百元。

該案于2011年8月5日判決，引發(fā)的問題是：《刑法修正案（八）》規(guī)定了未成年人犯罪不作為累犯，那么同樣具有累犯性質(zhì)的特殊累犯，還包括毒品“再犯”，是否也應(yīng)該排除呢?

二、未成年人犯罪不構(gòu)成累犯之解讀

《刑法修正案（八）》對于刑法中關(guān)于未滿18周歲的人犯罪規(guī)定作了三項重大修改：

其一，第6條對累犯制度的修改，規(guī)定不滿18周歲的人犯罪不作為累犯。

其二，第19條對前科報告制度的修改，犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務(wù)。

其三，第11條修正案對刑法緩刑制度作了修改，其中，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區(qū)沒有重大不良影響的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

上述這三項存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系，立體展現(xiàn)了對未成年罪犯的“教育、感化、挽救”的方針。上述規(guī)定是《刑法修正案（八）》修改的一大亮點，是寬嚴(yán)相濟刑事政策在立法上的落實，也是多年以來，社會各界有識之士不斷呼吁，特別是幾代少年司法工作者不斷努力的結(jié)果。中國少年司法走過了20余年，立法機關(guān)終于給予確認(rèn)，不能不說是一個歷史性的進(jìn)步。

不滿18周歲的人犯罪不作為累犯直接的法律后果是未成年罪犯，即使再有犯罪行為也不再作為法定從重處罰的情節(jié)。

這是考慮到未成年人身心發(fā)育尚未成熟，對犯罪錯的未成年人更好地體現(xiàn)以教育為主的方針，便于他們以后順利地融入社會，成為服務(wù)社會的有用之材，是國家給予未成年人的一個特殊寬宥待遇。

事實上，社會對此亦有反對聲音，在修正案草案征求意見時，就有觀點提出，現(xiàn)在未成年人心智發(fā)育成熟較早，犯罪率逐年增高，犯罪惡性程度也越來越大，對未成年人犯罪，刑法已規(guī)定從寬處理，這些未成年罪犯沒有悔改并再次犯罪應(yīng)該作為累犯，但該意見最終沒有被立法機關(guān)采納。

對于該條，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個條文釋義，是指犯前罪時未滿18周歲的人。包括兩種情況：

一是指已滿14周歲未滿16周歲的人，犯刑法第17條第2款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒（《刑法修正案（三）》將“投毒”改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”）罪等八種犯罪行為的。這一年齡段的人除此之外，是不承擔(dān)刑事責(zé)任的，也稱相對刑事責(zé)任年齡。

二是指已滿16周歲未滿18周歲的人犯刑法分則規(guī)定之罪的。如果犯前罪時未滿18周歲，即使后罪已滿18周歲，依法也不作為累犯；如果行為人在年滿18歲前后實施數(shù)個行為，構(gòu)成一罪或數(shù)罪，因后罪判決時已滿18周歲，應(yīng)以累犯論處。

修正案草案征求意見時，還有一種觀點認(rèn)為，對于不滿18周歲的人再犯刑法第17條第2款之罪的應(yīng)規(guī)定以累犯論處。這種以罪名劃分的意見意在對社會危害性大的未成年罪犯納入累犯的重點打擊范圍是有些偏頗的。

筆者認(rèn)為，這樣劃分會擴大打擊到已滿14周歲不滿16周歲的人，只是側(cè)重對社會利益的保護(hù)，沒有從未成年人這一人群整體考慮其身心發(fā)育尚不成熟、社會認(rèn)知程度尚不健全的情況，也與我國少年司法貫徹“教育為主、懲罰為輔”原則相悖的。立法機關(guān)也沒有采納該意見。修正案“犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯”的規(guī)定，有利于有悔改表現(xiàn)或決心的未成年罪犯，輕裝上陣，以恢復(fù)他們重新做人的信心，引導(dǎo)順利地回歸社會。

對被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的未成年人，2011年4月30日之前再犯應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰之罪，且現(xiàn)在正在審理的是否構(gòu)成累犯。最高人民法院2011年4月25日法釋[2011]9號《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第3條已作規(guī)定，前罪實施時不滿18周歲的，適用修正后刑法第65條的規(guī)定，即不再構(gòu)成累犯。

三、未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯

這次《刑法修正案（八）》規(guī)定犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯，這是新增加的內(nèi)容，其積極意義自不待言。在新舊法律交替時，司法實務(wù)中亟需解決的問題是：未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯。

有一種觀點認(rèn)為，《刑法修正案（八）》將為成年人不作為累犯修正在刑法第65條中，依據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原則，故刑法第66條特殊累犯和第365條毒品再犯的規(guī)定并未排除未成年人。確實，如果把修改后的刑法第65條普通累犯和第66條特殊累犯及第356條毒品再犯三個條文粗略對照，僅從條文字面上看，似乎可以發(fā)現(xiàn)特殊累犯與毒品再犯規(guī)定中并沒有將不滿18周歲的人排除在外。

但分析這一問題，首先必須解決已滿14周歲未滿16周歲的人重新犯罪應(yīng)如何看待。

刑法第17條第2款規(guī)定八種犯罪行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。修正后刑法第66條規(guī)定的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪和第356條毒品犯罪中，將販賣毒品的行為規(guī)定在內(nèi)。已滿14周歲至16周歲的人重新犯罪，也僅有販賣毒品罪才有可能構(gòu)成毒品再犯，且必須前罪是犯販賣毒品罪的。而上述刑法第66條和第356條規(guī)定的除販賣毒品罪之外，其他罪名均在刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪行為之外，即使觸及，依法不負(fù)刑事責(zé)任，不會發(fā)生特殊累犯及其他罪名之毒品再犯問題。

同時，按照最高人民法院法釋[2006]1號《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款以外的行為，如果同時觸犯刑法第17條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第17條第2款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。所以，這一年齡段的人重新犯罪，即使犯有刑法第66條規(guī)定的三類犯罪，只有同時觸犯刑法第17條第2款規(guī)定的，才能構(gòu)成刑法第17條第2款規(guī)定的八種罪名，可以構(gòu)成普通累犯，而不發(fā)生特殊累犯問題。

其次，筆者綜合刑法累犯之條文分析并解讀認(rèn)為，犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯，既包括刑法第65條普通累犯，也包括刑法第66條特殊累犯和刑法分則的第356條毒品再犯。理由如下：

第一，從《刑法修正案（八）》立法精神可看出，這次刑法對未成年人犯罪條款修正是著重完善從寬的規(guī)定。

為進(jìn)一步落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，按照教育為主、處罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度?？紤]到未成年人身心發(fā)育尚未成熟，對犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)以教育挽救為主的方針，以使他們能更好地接受教育改造，便于他們以后順利融入社會，成為服務(wù)社會的有用之材，刑法中增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定。

從《刑法修正案（八）》的立法目的看，犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯的規(guī)定除刑法第65條外，還應(yīng)當(dāng)包括刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯。同時，刑法第65條中的“累犯”也與刑法第74條“累犯不適用緩刑”和第81條“累犯不適用假釋”規(guī)定中的“累犯”邏輯內(nèi)涵一致，立法機關(guān)并沒有“犯罪時不滿18周歲的人不作為累犯”中的“累犯”只是“普通累犯”一種解釋。

立法之所以這樣規(guī)定，是考慮到未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)和遵守兒童利益最大化的國際準(zhǔn)則的需要，未成年人涉及刑法第66條和第356條規(guī)定，均應(yīng)排除在特殊累犯和毒品再犯之外。同時，司法實踐中即使未成年人涉及刑法第66條和第356條規(guī)定的概率也是極個別的。

第二，比較刑法第65條和第66條分析可以看出，兩者從體例來說，同屬于刑法總則第四章第二節(jié)的累犯規(guī)定，刑法第65條的“但書”中的未成年人犯罪不作為累犯規(guī)定適用于第66條。

刑法第65條和第66條雖是普通與特殊條款的關(guān)系，但同樣規(guī)定在刑法總則一個章節(jié)中，都是法律對于累犯的規(guī)定，刑法第65條規(guī)定累犯的一般概念，即被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪是累犯，從重處罰。

而對于刑法第66條，這次《刑法修正案（八）》除保留原有的危害國家安全犯罪規(guī)定外，增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)的組織犯罪，犯這三類罪的前罪與后罪之間并沒有時間限制，且相互可以互為前提，即在任何時候再犯上述任何一類罪的都以累犯論處。

這里“論處”兩字有其特別的法律含義，所謂“論”者則以刑法第65條中“累犯”論，即刑法第66條規(guī)定的三類犯罪均被看作是累犯；“處”則按刑法第65條規(guī)定的“從重處罰”的原則處理。

再看刑法第65條“但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”規(guī)定，如同刑法第13條關(guān)于犯罪的“但書”規(guī)定，其適用于刑法分則全部條文，具有普遍意義。

同樣，從邏輯關(guān)系看，刑法第65條“但書”中“不滿18周歲的人犯罪除外”的規(guī)定，既包括本條的普通累犯，同時，刑法第66條規(guī)定的三類犯罪既然均以累犯論處，“但書”中的規(guī)定對此當(dāng)然也應(yīng)適用，即對有前科的未成年人又犯刑法第66條規(guī)定的三類犯罪均應(yīng)排除特殊累犯的適用。

如前所述，已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第66條規(guī)定的三種犯罪不會發(fā)生特殊累犯的問題。實務(wù)中，即使是16周歲至18周歲的人參與危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪概率幾乎沒有，但黑社會性質(zhì)組織犯罪中仍有未成年人參與的可能。

第三，比較刑法第65條和第356條分析可以看出，兩者是刑法總則與分則的關(guān)系，刑法第65條“但書”中的未成年人犯罪不作為累犯規(guī)定同樣適用刑法第356條。

1979年刑法僅有反革命犯罪的累犯，1996年刑法修訂時改為危害國家安全犯罪，作為刑法第66條。刑法第356條是同期修訂時新增加的，其源于全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》，修訂時原封不動被納入新法。這次修正，刑法第66條又增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)的組織犯罪。

對于累犯，不管是普通累犯、特殊累犯，還是毒品再犯，其性質(zhì)是一樣的，都是立法者為加強社會控制與管理，而對重新故意犯罪的人予以從重懲治。只是毒品再犯是因前罪系涉毒而被判刑，再犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定之毒品犯罪，這與刑法第65條和第66條規(guī)定“在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的條件上有所差異，第65條還規(guī)定“在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”，而第66條規(guī)定“在任何時候再犯上述任一類罪的”與第356條“又犯本節(jié)規(guī)定之罪”的表述實質(zhì)一致，并無差異。

刑法第65條和第66條在條文表述為“再犯”，第356條表述為“又犯”，普通累犯及特殊累犯的成立條件比毒品再犯更為嚴(yán)格，但在二次以上犯罪的邏輯內(nèi)涵上是一致的。

其實，1996年刑法修訂時完全可以將毒品再犯的條款納入刑法總則關(guān)于累犯的條款中，即移入刑法第66條，作為其第2款，也以累犯論處。那么，這次修正時將犯罪時不滿18周歲不構(gòu)成累犯的內(nèi)容列入“但書”規(guī)定，則就順理成章，均可一并排除作為累犯適用。

即便如現(xiàn)在的立法現(xiàn)狀，刑法第66條和第356條兩者的條文關(guān)系是并列的，而刑法第65條和第356條則是刑法總則和分則的條文關(guān)系。

一般而言，刑法總則的內(nèi)容對分則部分應(yīng)該是普遍適用的，因為，刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原則與原理的規(guī)定，對分則具有概括、指導(dǎo)和制約作用。

而刑法第65條和第356條分別是普通條款與特殊條款，筆者也不否認(rèn)特殊條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)于普通條款。但筆者認(rèn)為，在解讀未成年人犯罪不作為累犯這一命題時，應(yīng)當(dāng)將刑法總則的第65條普通累犯、第66條特殊累犯、第74條累犯不適用緩刑、第81條累犯不適用假釋和分則的第356條毒品再犯的規(guī)定集結(jié)在一起，放在一個層面上，并結(jié)合刑法修正案（八）的立法精神進(jìn)行研究。

有觀點認(rèn)為，刑法第356條規(guī)定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是對毒品犯罪再犯從重處罰的特別規(guī)定。

筆者認(rèn)為，毒品再犯是否累犯特殊形式，只要對刑法第65條、第66條、第356條作一比較分析就不難得出結(jié)論，毒品犯罪與危害國家安全、恐怖活動和黑社會性質(zhì)的組織三類犯罪相比，并沒有特異之處，毒品犯罪中的個別罪名在社會危害性上，甚至遠(yuǎn)輕于上述三類犯罪，同時，否認(rèn)毒品再犯是累犯的特殊形式，就會將毒品再犯排除在刑法第74條和第81條規(guī)定的累犯之外，造成毒品再犯可以適用緩刑或假釋現(xiàn)象的出現(xiàn)。

如某甲因毒品犯罪被判刑，刑滿釋放五年以后，已不能作為普通累犯，其間又犯輕微的毒品犯罪，是毒品再犯，且到案后有悔罪表現(xiàn)，對其是否可適用緩刑？

如果將毒品再犯視為累犯特殊形式，則不能適用緩刑，符合立法原意；如果不作為累犯特殊形式，上述例子就可適用緩刑，同樣的還有再犯是否可以假釋的問題。所以，前述“毒品再犯不是累犯的特殊形式”的觀點值得商榷。

司法實務(wù)中，對此有兩種觀點同出于最高人民法院的相關(guān)文件，一種觀點認(rèn)為，對依法同時構(gòu)成再犯和累犯的被告人，一律適用刑法第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。

有學(xué)者對該觀點提出疑問，其認(rèn)為，刑法第356條是鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性才作出再犯規(guī)定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規(guī)定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于符合累犯條件的，必須適用總則關(guān)于累犯的條款，而不再適用刑法第356條。換言之，刑法第356條應(yīng)僅適用于不符合累犯條件的再犯。

筆者認(rèn)為，由于將毒品再犯游離于累犯之外，故才會產(chǎn)生再犯是否可適用緩刑和假釋之爭，如果將毒品再犯認(rèn)定為累犯的特殊形式，問題也就迎刃而解。

另一種觀點認(rèn)為，對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。其理由是，這樣的規(guī)定符合刑法的規(guī)定，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利于羈押部門掌握罪犯的情況，從而避免對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的罪犯適用緩刑和假釋的情況發(fā)生。

筆者認(rèn)為，如前所述，對于累犯應(yīng)從重處罰，立法并無將毒品再犯作為突出重點之意。第二種觀點只是部分司法者的臆猜，將“胡子眉毛一把抓”，有重復(fù)評價之嫌，并不可取。因為，禁止重復(fù)評價是刑法評價應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。再者，將毒品再犯排除在累犯之外，則難道累犯不能適用緩刑或假釋，而比之打擊更為嚴(yán)厲的毒品再犯倒可以適用不成！所以，對毒品再犯實際應(yīng)當(dāng)理解為按刑法第65條規(guī)定以累犯論處，是累犯之特殊形式。

《刑法修正案（八）》將未成年人犯罪排除在累犯之外，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為未成年人犯毒品犯罪的也不作為再犯。如果認(rèn)為不滿18周歲的人犯刑法第66條和第356條規(guī)定中的犯罪行為依然構(gòu)成特殊累犯和毒品再犯，那么，實務(wù)中會產(chǎn)生這樣的尷尬：

例如一個已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人罪被處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，五年之內(nèi)再犯罪，其依法不能構(gòu)成累犯；而如果同樣一個人販賣1克海洛因被判過刑，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪，即使情節(jié)輕微，也要構(gòu)成毒品再犯，這未免有所失衡，且如果該未成年人被從輕處罰，在緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯前述毒品犯罪的，除依法數(shù)罪并罰外，仍應(yīng)適用刑法第356條認(rèn)定為毒品再犯。

因為，法律規(guī)定“判過刑”是指前罪判決已生效，而不論是否已經(jīng)服刑完畢，包括刑罰未執(zhí)行或者未執(zhí)行完畢的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或赦免，也不要求本次犯罪與前次犯罪之間有確定的時間間隔。

四、結(jié)語

筆者的上述解讀還祈望通過立法或司法解釋作進(jìn)一步闡釋。

[編后]刑法修正案八頒布后，筆者提出了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，包括普通累犯、特殊累犯、毒品再犯的觀點。武漢毒品會議紀(jì)要討論稿卻把毒品再犯排除在外，但正式稿出來以后，回避了這一問題。之后，刑事審判參考上有個案例，未成年人前科封存，即在下一次犯罪中不能作為證據(jù)使用，實際承認(rèn)了未成年人犯罪也不構(gòu)成毒品再犯的觀點。再之后，有一種聲音：對未成年人再次犯罪的，以宣告刑五年為基點，五年以上構(gòu)成；以下則不構(gòu)成。典型的選擇性司法解釋。

筆者認(rèn)為，96年刑法修改時，如將再犯放在特殊累犯中就沒有問題，這是當(dāng)時立法疏漏。類似問題在普通走私罪中也出現(xiàn)過。所以，為解決再犯不適用緩刑、假釋問題，導(dǎo)致毒品會議紀(jì)要中累犯、再犯問題上前后矛盾，再犯危害性不一定比特殊累犯要嚴(yán)重。另外，筆者立論如果有問題，最高院完全可以解釋，但沒有，只是口口相傳，導(dǎo)致司法適用相左，找不到依據(jù)！