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刑法修正案(十一)將非法吸收公眾存款罪的法定刑增設(shè)至三檔，即:“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。使得該罪的法定最高刑由原來(lái)的十年有期徒刑調(diào)整為十五年有期徒刑。然而,在如此嚴(yán)厲的打擊之下,非法集資活動(dòng)卻依然屢禁不止,甚至發(fā)案率越來(lái)越高。

刑法規(guī)定了一系列以非法二字為開頭的犯罪，這些犯罪包括非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端物品罪(第一百二十條之六)、非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪(第一百二十五條第一款)、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪(第一百三十條)、非法經(jīng)營(yíng)罪(第二百二十五條)、非法拘禁罪(第二百三十八條)、非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制造毒品、走私制毒物品罪(第三百五十條)等等。分析以上刑法規(guī)定的非法類別犯罪，可以發(fā)現(xiàn)有如下幾個(gè)特征:這些以非法二字開頭的犯罪有的是從1979年的刑法沿襲而來(lái)，如非法買賣槍支罪;不少是1997年刑法規(guī)定的罪名，如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等;也有不少的罪名是以刑法修正案的形式增設(shè)到刑法中來(lái)，如非法出賣人體器官罪。另一方面，這些犯罪都是故意犯罪，覆蓋的范圍也比較寬泛，分別分布于刑法分則第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，具有比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此刑法還將一些預(yù)備性質(zhì)的行為提升為實(shí)行行為來(lái)進(jìn)行規(guī)制，如非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端物品罪，恐怖活動(dòng)屬于犯罪行為，刑法將這類活動(dòng)的預(yù)備行為，即宣揚(yáng)這樣的內(nèi)容也單獨(dú)規(guī)定成為犯罪。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些犯罪都有一定的共性，但也有很大的區(qū)別，比如從危害行為的內(nèi)容來(lái)看，這一系列的犯罪其實(shí)可以分為兩類:其一，實(shí)施了某一行為本身就是非法的，非法僅僅是用來(lái)強(qiáng)調(diào)修飾該行為，即使將其刪除，也不會(huì)產(chǎn)生任何歧義，不會(huì)妨礙犯罪的認(rèn)定。如非法組織賣血罪，組織賣血這一行為本身就具有社會(huì)危害性，非法二字僅是作為形容詞來(lái)宣示該行為的非法性質(zhì)，而不具有其他的含義，正因?yàn)槿绱?，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定上述犯罪時(shí)，不需要查明和證明行為是否違反了某種法律、法規(guī)。其二，有的是行為本身帶有一定的合法性，只是因?yàn)槲唇?jīng)國(guó)家相關(guān)部門批準(zhǔn)以及破壞了管理秩序才作為犯罪處理，這里的非法指的就是違反前置法律規(guī)定，如非法吸收公眾存款罪、非法游行罪、非法生產(chǎn)警用裝備罪等等。仔細(xì)分析這些犯罪的法定刑可以看到，非法組織賣血罪如果對(duì)他人造成傷害的，最高可判無(wú)期徒刑，而非法生產(chǎn)警用裝備罪最高刑為三年。一般來(lái)說(shuō)，第一類別犯罪的法定刑明顯高于第二類別的犯罪，這是因?yàn)槠湫袨楸旧砭途哂斜容^大的社會(huì)危害性，而并非僅是因?yàn)槲赐ㄟ^(guò)國(guó)家相關(guān)部門批準(zhǔn)的法定犯那樣簡(jiǎn)單。但例外的是，屬于第二類別犯罪的非法吸收公眾存款罪法定刑卻相當(dāng)高，最高刑為有期徒刑十五年，盡管吸收公眾存款的行為本身不是犯罪行為。

這些犯罪雖然同有“非法”二字，但在理解具體概念意涵時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握，非法組織賣血罪中的“非法”與非法吸收公眾存款罪中的“非法”不可同日而語(yǔ)。一樣的詞語(yǔ)在不同罪名中卻含義不同的例子在刑法中有很多，如挪用公款罪與挪用特定款物罪的“挪用”，前者是挪作私用，后者是挪作公用。搶劫罪、強(qiáng)奸罪中的“暴力”也不同于暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪、抗稅罪、虐待罪中的“暴力”，之所以要對(duì)他們進(jìn)行不同的解釋，是因?yàn)槊總€(gè)罪名設(shè)置的法定刑差異巨大，必須充分考量其行為的危害程度。因此，筆者認(rèn)為在設(shè)置法定刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)充分考慮到不同罪名的社會(huì)危害性，不能因?yàn)槊耖g非法融資的案件高發(fā)或是犯罪手段翻新，就冒然通過(guò)刑事立法提高非法吸收公眾存款罪的法定刑。

犯罪控制體系的有效性不僅僅是取決于對(duì)犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲的懲處，更是依賴于通過(guò)最大程度的降低犯罪風(fēng)險(xiǎn)而減少犯罪事件，嚴(yán)刑峻法不過(guò)是實(shí)現(xiàn)這一目的的工具而已，社會(huì)經(jīng)濟(jì)層面的完善才是預(yù)防犯罪的最佳良藥。對(duì)于中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，正常融資渠道的時(shí)間長(zhǎng)、門檻高，當(dāng)遇到急需資金的情況時(shí)不得不自謀出路。此時(shí)在企業(yè)面前僅剩下兩個(gè)選擇，坐以待斃或主動(dòng)出擊。當(dāng)一個(gè)人或者企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中面臨若干不同的選擇機(jī)會(huì)時(shí),它總是傾向于選擇能給自己帶來(lái)更大經(jīng)濟(jì)利益的那種機(jī)會(huì),即總是追求最大的利益，因此大多數(shù)生產(chǎn)者肯定會(huì)選擇面向社會(huì)借款繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。另一方面，銀行從安全性的角度考慮，也會(huì)偏向于給大企業(yè)、國(guó)企等不需要錢的企業(yè)貸款。日復(fù)一日，就形成了金融體制下金融資源壟斷的結(jié)果，這也是導(dǎo)致非法集資現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)的根本原因。

非法集資案件往往是多種犯罪的復(fù)合，最為典型的就是與集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪和非法吸收公眾存款罪的復(fù)合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務(wù)侵占行為。但在司法實(shí)踐中，由于認(rèn)定犯罪嫌疑人非法占有目的十分困難，非法吸收公眾存款罪往往成為了集資詐騙罪的兜底性罪名，造成了非法吸收公眾存款罪刑法規(guī)制不足的“假象”。非法吸收公眾存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人(或集資參與人、投資者)關(guān)心的是自己被騙的資金是否能夠被追回以及何時(shí)能夠被追回，其訴求主要在于經(jīng)濟(jì)賠償。將法定刑提升至十五年有期徒刑并不能解決被害人的實(shí)際需求，在長(zhǎng)期的羈押下，非法集資人所在的單位反而更加無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)盈利。