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肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

——力求在詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)領(lǐng)域做到極致專(zhuān)業(yè)

前言

在刑事案件的辯護(hù)工作中，案件辯護(hù)思路的確定與后續(xù)閱卷、案例檢索等辯護(hù)工作相輔相成，具有舉足輕重的作用，但在辦理刑事案件過(guò)程中，尤其辦理復(fù)雜、疑難刑事案件，辯護(hù)思路的確定往往不是一蹴而就的，而是一個(gè)需要不斷修正的動(dòng)態(tài)過(guò)程，下面將以筆者近期辦理的一起外觀形態(tài)復(fù)雜的涉嫌詐騙罪二審案件為例，分享復(fù)雜、疑難刑事案件辯護(hù)思路確定過(guò)程。

一、案件基本情況

簡(jiǎn)單介紹一審法院認(rèn)定的事實(shí)，上游公司視頻部負(fù)責(zé)人甲聯(lián)系其他兩名被告人，三人商議錄制一部視頻用于推廣銷(xiāo)售產(chǎn)品，以航天軍事直播活動(dòng)為主題進(jìn)行拍攝。甲負(fù)責(zé)出資拍攝推廣視頻并現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，乙負(fù)責(zé)視頻的策劃、錄制、剪輯，丙負(fù)責(zé)在視頻中宣傳產(chǎn)品。視頻謊稱(chēng)該產(chǎn)品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，銷(xiāo)售價(jià)為1980元，每銷(xiāo)售一套產(chǎn)品乙、丙分別獲得約30、60元的提成。

視頻錄制剪輯完成后，上游公司聯(lián)系中游總經(jīng)理丁雙方商議推廣銷(xiāo)售產(chǎn)品事宜，雙方約定由上游公司提供視頻鏈接、激活碼、產(chǎn)品宣傳文字材料，以及產(chǎn)品和贈(zèng)品，中游公司負(fù)責(zé)在全國(guó)尋找經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行銷(xiāo)售。上游公司以銷(xiāo)售價(jià)的3折左右的價(jià)格向中游公司供貨。我方當(dāng)事人張三系部門(mén)經(jīng)理負(fù)責(zé)部門(mén)銷(xiāo)售管理。中游公司的丁、張三等人明知所售系食品，宣傳視頻謊稱(chēng)產(chǎn)品的治療功效的情況下，通過(guò)電話(huà)、微信等方式推廣給經(jīng)銷(xiāo)商（即下游），和經(jīng)銷(xiāo)商達(dá)成銷(xiāo)售意向后，將邀約話(huà)術(shù)、視頻鏈接、視頻激活碼、產(chǎn)品介紹、模式介紹等內(nèi)容發(fā)送給經(jīng)銷(xiāo)商，并以銷(xiāo)售價(jià)的3.5折左右的價(jià)格向經(jīng)銷(xiāo)商供貨，經(jīng)銷(xiāo)商向中游公司訂貨并支付貨款后，中游公司向上游公司訂貨并支付貨款，然后由上游公司安排發(fā)貨給經(jīng)銷(xiāo)商。

經(jīng)銷(xiāo)商負(fù)責(zé)人明知產(chǎn)品系食品，視頻謊稱(chēng)產(chǎn)品具有治療功效的情況下，組織業(yè)務(wù)員以領(lǐng)福利、聽(tīng)課等名義邀約老年被害人至公司，組織被害人觀看宣傳視頻并配合視頻誘騙被害人購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品，騙取被害人財(cái)物。

在這個(gè)案件中，檢察院以犯罪嫌疑人涉嫌詐騙罪對(duì)被告人提起公訴，一審法院最終認(rèn)定被告人丁、張三與上游公司人員共謀，打著醫(yī)學(xué)、航天食品的幌子，以視頻銷(xiāo)售模式銷(xiāo)售產(chǎn)品，宣稱(chēng)產(chǎn)品是專(zhuān)供航天員的特供食品，虛構(gòu)產(chǎn)品具有治療疾病功效的事實(shí)，隱瞞了產(chǎn)品作為食品的真相，誘騙老年人購(gòu)買(mǎi)該產(chǎn)品；被告人丁以其實(shí)際控制的中游公司為詐騙平臺(tái)，尋找并確定經(jīng)銷(xiāo)商，居間上游廠商和下游經(jīng)銷(xiāo)商，使得與上游共謀的詐騙行為得以實(shí)施，并較大范圍推廣詐騙模式進(jìn)而從中非法獲利，社會(huì)危害性。其在詐騙犯罪共謀、實(shí)施環(huán)節(jié)中具有重要作用，與上下游詐騙行為構(gòu)成共同犯罪并具有主犯地位。

二、不構(gòu)成詐騙罪之辯

本案控方以詐騙罪對(duì)犯罪嫌疑人提起公訴，法院最終也認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪共同犯罪并具有主犯地位。被告人以視頻銷(xiāo)售模式銷(xiāo)售產(chǎn)品，在視頻中打著軍事醫(yī)學(xué)、航天食品的幌子虛構(gòu)主題，宣稱(chēng)該產(chǎn)品是專(zhuān)供領(lǐng)導(dǎo)人、航天員的特供食品，謊稱(chēng)食品批號(hào)的產(chǎn)品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，以代金券等國(guó)家補(bǔ)貼為誘餌，誘騙老年人購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品。綜合被告人外觀行為結(jié)合其在犯罪過(guò)程的地位，上中下游作為整體，共同實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相行為，中游公司對(duì)接上游公司引進(jìn)產(chǎn)品，被告人丁和張三負(fù)責(zé)對(duì)應(yīng)公司、部門(mén)產(chǎn)品所有事宜，很容易想到從行為人在詐騙罪共同犯罪中的地位進(jìn)行辯護(hù)。

首先，法院和檢察院將共謀簡(jiǎn)單理解為共同“故意”，以中游公司對(duì)上游公司實(shí)施詐騙行為有共同認(rèn)識(shí),且對(duì)該行為的性質(zhì)結(jié)果等均有了解就能成立共謀，同時(shí)將共犯體系中分工分類(lèi)法和作用分類(lèi)法混同，進(jìn)而認(rèn)定中游公司構(gòu)成詐騙罪的主犯。在刑法理論上，共謀的認(rèn)定，除了行為人具備主觀故意成立的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”之認(rèn)識(shí)因素和“希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”之意志因素，還必須根據(jù)行為人應(yīng)該立足于是實(shí)施“自己的犯罪”還是“他人的犯罪”來(lái)把握共謀。本案中，行為人是基于作為居間人，是受委托人的委托為他人的犯罪提供幫助，故中游公司與上游廠商之間不存在共謀。

其次，根據(jù)刑法第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。在共同犯罪中，主從犯需要根據(jù)行為人在犯罪過(guò)程中的作用進(jìn)行認(rèn)定，具體從犯意形成、參與程度、所處地位和最終獲利四個(gè)方面展開(kāi)。從犯意形成上看，2023年7月中旬，上游公司聯(lián)系中游公司旨在委托其提供居間服務(wù)，在此之前的2023年4月，上游公司已具備明確的犯意并聯(lián)系其他被告人確定銷(xiāo)售模式、完成銷(xiāo)售視頻拍攝，中游公司并非犯意的提起者。

最后，從參與程度上來(lái)看，根據(jù)被告人的供述，中游公司在前期視頻制作階段、銷(xiāo)售模式商議階段均未參與，對(duì)視頻內(nèi)容、產(chǎn)品內(nèi)容（含贈(zèng)品及價(jià)格）、宣傳模式的確定均無(wú)任何建議，即中游公司未參與共同犯罪中具體細(xì)節(jié)的共謀，而是按照其一貫的推廣方式為委托人尋找經(jīng)銷(xiāo)商，向經(jīng)銷(xiāo)商傳遞銷(xiāo)售視頻及其邀請(qǐng)碼、文字稿、主持稿等相關(guān)文件，如實(shí)向經(jīng)銷(xiāo)商傳達(dá)上游公司提供的相關(guān)信息，沒(méi)有對(duì)經(jīng)銷(xiāo)商虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，亦沒(méi)有直接對(duì)受害者進(jìn)行詐騙。從所處地位上來(lái)看，中游公司是由上游公司主動(dòng)聯(lián)系、受上游公司委托為其提供居間服務(wù)，在這個(gè)過(guò)程中，上游公司起策劃支配作用，中游公司具有工具性、可替代性和從屬性。從最終獲利上來(lái)看，上游獲得產(chǎn)品的30%（需除產(chǎn)品成本）的利益，下游經(jīng)銷(xiāo)商獲得產(chǎn)品65%的利益，而中游公司僅獲得5%的提成，不是主要的獲利者，其獲得的利益是合理的勞動(dòng)報(bào)酬。綜上，中游公司在共同犯罪中起次要作用，退一萬(wàn)步說(shuō)，即便是詐騙犯罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪共同犯罪的從犯。

但是，一審判決以我方被告人張三作為中游公司的經(jīng)理，與中游公司總經(jīng)理一同對(duì)接上游公司，負(fù)責(zé)引進(jìn)產(chǎn)品，且被告人丁和張三負(fù)責(zé)對(duì)應(yīng)公司、部門(mén)產(chǎn)品所有事宜，最終認(rèn)定被告人張三在詐騙罪共同犯罪中認(rèn)定成主犯，這是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律基礎(chǔ)的。中游公司中多人供述證明公司總經(jīng)理丁作為實(shí)際控制人負(fù)責(zé)管理公司，以及對(duì)接上游廠商。而張三在公司的地位是公司部門(mén)經(jīng)理，未參與合同簽訂洽談，與上游廠商無(wú)直接往來(lái)，并無(wú)推動(dòng)上下游之間的合作的作用，僅在合作落實(shí)后作為公司員工，對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推廣及后續(xù)推廣事宜的協(xié)商，獲得的利益是其推廣工作的合理報(bào)酬（同其他員工）及股東的分紅（股東身份在銷(xiāo)售該產(chǎn)品前已具備）。也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其從犯地位。

然而，在詳細(xì)閱卷之后，可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪存在以下四個(gè)問(wèn)題：

其一，從中游公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上可知，公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括會(huì)展服務(wù)、代理發(fā)布國(guó)內(nèi)廣告、推銷(xiāo)床上用品等產(chǎn)品。且該公司自成立以來(lái)，主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)即作為上游廠商和下游經(jīng)銷(xiāo)商的連接，推廣保健食品、食品、床上用品等產(chǎn)品，在此之前中游公司沒(méi)有受過(guò)任何刑事乃至行政處罰。且中游公司在接受上游廠商委托前與其簽訂協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容包括甲方（上游廠商）保證產(chǎn)品質(zhì)量，確保產(chǎn)品質(zhì)量證件齊全，準(zhǔn)時(shí)向經(jīng)銷(xiāo)商發(fā)放貨物，保證合法。同時(shí)中游公司員工經(jīng)過(guò)在認(rèn)知范圍內(nèi)對(duì)產(chǎn)品信息進(jìn)行核查，如在中國(guó)食品藥品監(jiān)督管理網(wǎng)和工商總局網(wǎng)站核查，在產(chǎn)品質(zhì)檢報(bào)告及相關(guān)證件齊全的情況后，又對(duì)產(chǎn)品研發(fā)團(tuán)隊(duì)H某及其單位通過(guò)網(wǎng)絡(luò)查詢(xún)，對(duì)產(chǎn)品資質(zhì)及產(chǎn)品研發(fā)公司盡到了一定的審查義務(wù)，不能證明中游公司主觀上具有詐騙故意。

其二，因該公司長(zhǎng)期提供中介推廣服務(wù)，不需要全面了解視頻內(nèi)容，中游公司可能意識(shí)到該宣傳模式存在夸大宣傳的成分，但并不明知視頻宣傳內(nèi)容均是虛構(gòu)的，不等于中游公司主觀上具有詐騙故意。如以代金券等國(guó)家補(bǔ)貼為誘餌、以錄播充當(dāng)直播等，這些欺騙行為從欺騙內(nèi)容上僅就個(gè)別事實(shí)或者局部事實(shí)的欺騙；從欺騙程度上，該欺騙手段未達(dá)到違背對(duì)方當(dāng)事人的真實(shí)意思，使他人無(wú)對(duì)價(jià)交付財(cái)物的程度。而對(duì)于檢方指控的視頻中打著軍事醫(yī)學(xué)、航天食品的幌子虛構(gòu)主題，宣稱(chēng)該產(chǎn)品是專(zhuān)供領(lǐng)導(dǎo)人、航天員的特供食品，謊稱(chēng)食品批號(hào)的產(chǎn)品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，這支宣傳視頻由H某參與錄制，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)檢索可以發(fā)現(xiàn)研發(fā)人員H某具有大校、某總裝備部原軍事醫(yī)學(xué)研究所所長(zhǎng)兼黨委書(shū)記、多所名?？妥淌诘亩嘀仡^銜，且該身份有官媒背書(shū)，中游公司及經(jīng)銷(xiāo)商甚至是被害人出于對(duì)H某大校的信任，加上產(chǎn)品原料中含有的葛根粉等中藥材料及宣傳的藥食同源等，使得中游公司相信該產(chǎn)品作為特殊食品具有藥用功能，故現(xiàn)有證據(jù)不能證明中游公司主觀上具有詐騙故意。

其三，這個(gè)過(guò)程中，中游公司作為居間（中介）人旨在為委托人（上游廠商）報(bào)告定約機(jī)會(huì)、充當(dāng)定約媒介；只有居間活動(dòng)達(dá)到目的后，即在第三人即經(jīng)銷(xiāo)商與委托人之間的產(chǎn)品交易成功后，委托人才負(fù)有付報(bào)酬的義務(wù)；居間人促成合同成立后，委托人須向居間人給付報(bào)酬，作為對(duì)居間人活動(dòng)的補(bǔ)償，即居間合同是有償合同，以上說(shuō)明中游公司與上游廠商的合同關(guān)系符合居間合同的三大特征，故中游公司作為居間人，聯(lián)系經(jīng)銷(xiāo)商推廣產(chǎn)品是以營(yíng)利為目的居間行為。在中游公司提供居間服務(wù)過(guò)程中，公司獲得與其勞動(dòng)付出相應(yīng)的報(bào)酬以此維系公司的運(yùn)行，提成制報(bào)酬是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下一種平衡委托人成本壓力和激勵(lì)居間人勞動(dòng)的薪酬制度，在居間服務(wù)合同中極為常見(jiàn)，不能以其通過(guò)提成計(jì)算報(bào)酬認(rèn)定中游公司與上下游公司構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。

其四，根據(jù)我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋?zhuān)p騙犯罪中的除了將非法占有目的指向履行能力與履行意愿外，還蘊(yùn)含“民事救濟(jì)可能的基本喪失”的本質(zhì)特征。根據(jù)刑法補(bǔ)充性原則，民事救濟(jì)可能的基本喪失作為意思自治被徹底擊穿的外在表現(xiàn)，為國(guó)家公權(quán)力的主動(dòng)介入提供了依據(jù)，否則將會(huì)出現(xiàn)“刑事倒逼民事”的情況。如果實(shí)施欺騙的行為人只是普通地拒不履行約定義務(wù)，被騙者有能力通過(guò)民事救濟(jì)的手段獲得賠償，即便行為人沒(méi)有履行能力和履行意愿，也不滿(mǎn)足刑事詐騙所要求的非法占有目的，本案中對(duì)于出售的產(chǎn)品無(wú)論是上中下游哪一階段的公司均明確表示，無(wú)條件的接受退換貨，這種情況下被害人完全具備民事救濟(jì)可能性，無(wú)法證明行為人具有非法占有目的。不同于控方例舉的電信詐騙，中游公司有實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和持續(xù)經(jīng)營(yíng)的打算進(jìn)行判斷，不存在將經(jīng)營(yíng)所得的資金轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍的行為。綜上，中游公司是以營(yíng)利為目的提供居間服務(wù)，主觀上沒(méi)有非法占有的目的，不具有詐騙故意，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

三、虛假?gòu)V告罪之辯

前面筆者論證了中游公司主觀上以營(yíng)利為目的，不具有詐騙故意，且不具有詐騙故意論證中游公司不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，且根據(jù)宣傳廣告的欺騙程度，可以嘗試以虛假?gòu)V告罪作為辯護(hù)方向。虛假?gòu)V告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?？陀^表現(xiàn)為作虛假宣傳包括對(duì)商品作夸大失實(shí)的宣傳，如產(chǎn)品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者等情況進(jìn)行夸大、無(wú)中生有的與實(shí)際情況不符的宣傳。主觀上表現(xiàn)為明知利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳的行為會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，損害消費(fèi)者的權(quán)益，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)2010年5月7日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第75條，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。

根據(jù)2023年5月2日最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第222條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。本案被告人客觀上對(duì)食品作虛假宣傳，被告人對(duì)商品作夸大失實(shí)的宣傳，如產(chǎn)品功效、生產(chǎn)者等情況進(jìn)行夸大的與實(shí)際情況不符的宣傳，且造成多名被害人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額超過(guò)20萬(wàn)，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。同時(shí)被告人主觀上明知利用該宣傳視頻對(duì)商品作虛假宣傳的行為會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，損害消費(fèi)者的權(quán)益，出于營(yíng)利的目的，仍然希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。且該視頻對(duì)商品或者服務(wù)的夸大宣傳，足以使一般人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，可以被認(rèn)定為虛假?gòu)V告。虛假?gòu)V告行為不要求達(dá)到詐騙財(cái)產(chǎn)的程度，不以非法占有為目的。如果行為人利用虛假?gòu)V告騙取他人財(cái)物，則是虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，應(yīng)從一重罪處罰，

前面詳細(xì)論述了本案中，被告人具備完善的退換貨制度與相對(duì)固定的辦公場(chǎng)所，被害人具備民事救濟(jì)的可能性，且被告人具有實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和持續(xù)經(jīng)營(yíng)的打算，不存在將經(jīng)營(yíng)所得的資金轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍的行為，故被告人不具有非法占有目的。同時(shí)控方提出的被害人陳述，是在經(jīng)銷(xiāo)商主動(dòng)聯(lián)系被害人退款，被害人心有疑慮之時(shí)，通過(guò)提前假設(shè)視頻是錄播的、內(nèi)容是虛假的（實(shí)際沒(méi)有證據(jù)證明研發(fā)人員信息是虛假的）、功能是虛構(gòu)的（亦沒(méi)有充足證據(jù)證明）的情況下，引導(dǎo)被害人說(shuō)出產(chǎn)品無(wú)效的結(jié)論，其一部分被害人暫未使用產(chǎn)品，其二產(chǎn)品作為含中藥成分的特殊視頻，其效果不是立竿見(jiàn)影的，被害人短暫使用未能感覺(jué)到效果不代表產(chǎn)品沒(méi)有效果，未達(dá)到詐騙財(cái)產(chǎn)的程度，至于中游公司的負(fù)責(zé)人被告人丁曾在與上游公司負(fù)責(zé)人甲的對(duì)話(huà)過(guò)程中，曾對(duì)產(chǎn)品成分提出過(guò)質(zhì)疑，上游公司負(fù)責(zé)人甲以產(chǎn)品研發(fā)人為H某大校，產(chǎn)品成分涉密予以回答，中游公司基于對(duì)H某大校的信任選擇相信產(chǎn)品具有有效成分，恰能說(shuō)明中游公司對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量盡了核實(shí)義務(wù)。不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告罪。

針對(duì)控方提出的宣傳視頻不符合廣告的基本特征，根據(jù)《廣告法》第2條的規(guī)定，商業(yè)廣告是指在中國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)活動(dòng)。該條款并未限定廣告的受眾范圍是針對(duì)不特定的人。針對(duì)控方視頻所宣傳的效果是涉案人無(wú)法履行的，行為人不具備履行承諾的意愿和能力，是以非法占有為目的的詐騙行為。筆者前文提到，判斷行為人是否具有非法占有目的，除了需結(jié)合履行能力和履行意愿，還可以從是否支付對(duì)價(jià)、是否具有救濟(jì)可能性等角度綜合分析，控方僅憑產(chǎn)品效果無(wú)法達(dá)到視頻所宣傳的效果認(rèn)定被告人具有非法占有為目的這一判斷過(guò)于片面，亦不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，將行政責(zé)任與刑事責(zé)任混同，虛假?gòu)V告罪與詐騙罪混同，若單憑產(chǎn)品效果無(wú)法達(dá)到視頻所宣傳的效果認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪，則導(dǎo)致《廣告法》《刑法》規(guī)定的行政處罰和虛假?gòu)V告罪無(wú)法適用。

在一審判決后，本案因案情復(fù)雜等原因，上中下游均分開(kāi)審理，上游廠商在與本案同一法院的二審判決中仍未認(rèn)定為虛假?gòu)V告罪，而是認(rèn)定為詐騙罪。在實(shí)務(wù)操作中，同一法院對(duì)于同案犯做出截然不同的判決可能性較低，另外，涉案的行為又不是單純的為甲方打廣告的行為，故選擇考慮其他辯護(hù)方向。

四、不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)路犯罪活動(dòng)罪之辯

排除詐騙罪、虛假?gòu)V告罪之后，結(jié)合前文論證的中游公司利用信息網(wǎng)絡(luò)為上游公司提供的居間服務(wù)，為上游公司犯罪活動(dòng)的實(shí)施客觀上提供了幫助，可以嘗試幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為辯護(hù)方向。根據(jù)刑法第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)《辦理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第11條規(guī)定，為他人實(shí)施犯罪提供幫助，交易價(jià)格或者方式明顯異常的，或頻繁采用隱蔽上網(wǎng)等措施，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，有相反證據(jù)的除外。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪旨在將幫助犯正犯化，對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則，為其犯罪提供廣告推廣幫助的行為本質(zhì)依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。刑法第287條之二第3款規(guī)定，有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成另一犯罪的從犯時(shí)，需要比較法定刑的輕重與量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。這里同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，是指法定刑高于本罪法定刑的犯罪。前文論證了中游公司雖為上游公司犯罪提供廣告推廣幫助，但其不具有詐騙罪主觀構(gòu)成要件的四大理由，故行為人不構(gòu)成詐騙罪的共犯，不需因想象競(jìng)合依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

根據(jù)前面的分析，中游公司明知該宣傳模式存在夸大宣傳的成分，如以代金券等國(guó)家補(bǔ)貼為誘餌、以錄播充當(dāng)直播等，針對(duì)產(chǎn)品宣傳視頻播放存在時(shí)間次數(shù)限制需要邀請(qǐng)碼等情況，可以判斷中游公司明知他人實(shí)施犯罪，但并不明知視頻宣傳內(nèi)容均是虛構(gòu)的，中游公司主觀上不具有詐騙故意。中游公司出于營(yíng)利的目的，接受上游公司的委托作為居間人發(fā)送視頻鏈接、視頻介紹、產(chǎn)品介紹、模式介紹等信息給經(jīng)銷(xiāo)商，經(jīng)手了產(chǎn)品的貨款，并作為中介在上下游之間傳遞退貨信息，或上下游的犯罪活動(dòng)提供了幫助。根據(jù)《解釋》第12條，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，違法所得1萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。滿(mǎn)足幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主客觀要件。

然而，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為辯護(hù)方向仍存在一個(gè)問(wèn)題，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求自然人或者單位明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，本案下游詐騙模式是傳統(tǒng)的保健品詐騙犯罪模式，經(jīng)銷(xiāo)商線(xiàn)下通過(guò)發(fā)傳單等方式獲得被害人的聯(lián)系方式，再通過(guò)播放錄播視頻的方式使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，這個(gè)犯罪模式中的下游經(jīng)銷(xiāo)商并非利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。而本案上游廠商與中游間已存在聯(lián)系方式，單憑上、下游以電話(huà)微信作為聯(lián)系手段或者以百度網(wǎng)盤(pán)作為虛假宣傳視頻等網(wǎng)絡(luò)傳輸共聚來(lái)認(rèn)定本案屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)有些牽強(qiáng)。同時(shí)，筆者在會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的過(guò)程中了解到，在辯護(hù)過(guò)程中中游公司被告人本想以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為辯護(hù)方向，得到了審判人員的否定，于是筆者再次改變了辯護(hù)方向。

五、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之辯

前面我們經(jīng)過(guò)層層分析，排除了詐騙罪、虛假?gòu)V告罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪，結(jié)合中游公司通過(guò)微信（含發(fā)布朋友圈）、電話(huà)發(fā)布產(chǎn)品相關(guān)信息尋找經(jīng)銷(xiāo)商這一行為，可以嘗試以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作為辯護(hù)方向。根據(jù)刑法第287條之一的規(guī)定，為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。其中《辦理利用網(wǎng)絡(luò)犯罪案件解釋》第9條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接等指引訪問(wèn)服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“發(fā)布信息”；《解釋》第10條規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，違法所得1萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。實(shí)施本罪行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。前文論證了中游公司雖為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，但其不具有詐騙罪主觀構(gòu)成要件的四大理由，故行為人不構(gòu)成詐騙罪的共犯，不需因想象競(jìng)合依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

中游公司作為居間人，在客觀上，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布詐騙信息，發(fā)送視頻鏈接、視頻介紹、產(chǎn)品介紹、模式介紹等信息給經(jīng)銷(xiāo)商，其行為本質(zhì)是為犯罪的實(shí)行提供條件。在主觀目的上，中游公司雖作為上下游之間的定約媒介經(jīng)手了產(chǎn)品的貨款，但其主觀上是為了明確出售的產(chǎn)品數(shù)量以計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，維護(hù)其中介地位避免竄貨，是以營(yíng)利為目的實(shí)施發(fā)布消息的行為。在主觀故意上，中游公司主觀上對(duì)于詐騙并不明知，其雖知道為上游發(fā)布消息會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生不利的后果，仍發(fā)布相關(guān)詐騙信息以獲得相應(yīng)提成，為其上家的詐騙活動(dòng)提供條件。同時(shí)，中游公司發(fā)布的信息均為上游廠商提供，中游公司如實(shí)傳遞自己已知的信息，對(duì)經(jīng)銷(xiāo)商不存在任何欺騙行為。在犯罪中的作用上，若將經(jīng)銷(xiāo)商向受害者實(shí)施詐騙行為認(rèn)定為詐騙犯罪開(kāi)始著手，中游公司為上游公司發(fā)布信息尋找經(jīng)銷(xiāo)商是犯罪預(yù)備階段的行為，旨在連接上游廠商和下游經(jīng)銷(xiāo)商，為詐騙活動(dòng)提供條件，中游公司的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

結(jié)語(yǔ)

對(duì)于盡責(zé)、專(zhuān)業(yè)的律師來(lái)說(shuō)，確定辯護(hù)思路的過(guò)程是一個(gè)需要“吹毛求疵”的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，律師需要分別站在控辯雙方的立場(chǎng)上自我對(duì)弈，審時(shí)度勢(shì)，以己之矛攻己之盾，在這往來(lái)的博弈當(dāng)中，不斷修正辯護(hù)思路，力求尋找最具說(shuō)服力的辯護(hù)方向，同時(shí)要事先設(shè)想控審方可能會(huì)提出的問(wèn)題，為案件辯護(hù)的隨機(jī)應(yīng)變做好準(zhǔn)備。