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在刑事犯罪結(jié)構(gòu)輕罪化背景下，積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，深入貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策愈發(fā)重要。

從社會危險性標(biāo)準(zhǔn)理解適用“曾經(jīng)故意犯罪”

編者按隨著刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化，輕罪案件占比大幅上升，尤其是少捕慎訴慎押刑事司法政策的深入落實，逮捕措施的適用引起廣泛關(guān)注。司法實踐中，在辦理曾經(jīng)故意犯罪案件中，如何與時俱進，準(zhǔn)確適用法律，更好地貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策，需要深入研究。本期“觀點·案例”邀請法學(xué)專家與檢察官共同探討如何更好地理解、適用“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕條件，敬請關(guān)注。

基本案情

2004年11月，李某因犯搶劫罪被某法院判處有期徒刑三年，罰金人民幣3000元。2021年9月疫情期間，李某酒后進入其居住的小區(qū)門口時，因刷卡幾次智能門崗一體機未開，在后面有行人幫忙打開門禁時，其仍從地上撿起磚頭隨意將設(shè)備砸壞，嚴(yán)重破壞社區(qū)的安全秩序。

經(jīng)鑒定，被損壞設(shè)備價值人民幣7000多元。后李某經(jīng)民警電話通知主動到案，如實供述上述犯罪事實。李某親屬代為賠償被害方經(jīng)濟損失，且取得對方諒解。綜合全案證據(jù)判斷，李某不具有社會危險性，同時，研判李某可能被判處有期徒刑以下刑罰，檢察機關(guān)遂對其不予批準(zhǔn)逮捕。后經(jīng)審判，李某因犯尋釁滋事罪被法院判處拘役六個月，緩刑六個月。

研討嘉賓

中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任、教授?時延安

安徽師范大學(xué)法學(xué)院教授?奚瑋

北京市門頭溝區(qū)人民檢察院檢察官?岳啟杰

探討問題：

1.逮捕的必要性判斷；

2.結(jié)合少捕慎訴慎押，如何理解“曾經(jīng)故意犯罪”；

3.“曾經(jīng)故意犯罪”與社會危險性是否具有等同關(guān)系。

從刑法法理與刑事政策角度——突出強調(diào)逮捕必要性判斷

時延安

核心觀點

●實質(zhì)性考察社會危險性從社會危險性標(biāo)準(zhǔn)理解適用“曾經(jīng)故意犯罪”，判斷是否存在逮捕必要性。

●將少捕慎訴慎押刑事司法政策引入對逮捕條款的目的解釋中具有合理性。

●合理考慮“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕條款與累犯制度的關(guān)系。

刑事訴訟法第1條明確規(guī)定其立法目的是“為了保證刑法的正確實施”，由此明確了刑訴法與刑法這兩個重要刑事法律的緊密關(guān)系?！盀榱吮ＷC刑法的正確實施”，就要求在制定和解釋刑事訴訟法具體條文時要充分考慮刑法的規(guī)定和基本法理，尤其是涉及對當(dāng)事人權(quán)利進行限制甚至?xí)簳r剝奪的刑事訴訟條款，對其適用條件的解釋必須結(jié)合刑法的規(guī)定進行界定。因此，對刑事訴訟法第81條第3款有關(guān)“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕條件的理解應(yīng)當(dāng)首先考慮刑法的相關(guān)制度及法理，避免機械適用逮捕規(guī)定。

逮捕作為一種強制措施，其主要目的是確保刑事訴訟順利進行，防止犯罪嫌疑人或被告人嚴(yán)重干擾刑事訴訟活動乃至實施新的犯罪。刑事訴訟法第81條第1款明確規(guī)定了適用逮捕的實質(zhì)條件。對“曾經(jīng)故意犯罪”后，再次可能被判處有期徒刑以上刑罰的予以徑行逮捕，其法理根據(jù)在于，犯罪嫌疑人或者被告人具有較強的人身危險性，因而推論其具有羈押的必要性。不過，如果對照刑法有關(guān)累犯的規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，這種推論的法理根據(jù)并不充分。刑法第65條關(guān)于一般累犯的規(guī)定，為加重被告人的量刑責(zé)任設(shè)置了較為嚴(yán)格的條件，即時間條件（前罪執(zhí)行完畢或者赦免后5年以內(nèi)）和刑度條件（前罪已判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰）。從該條規(guī)定來看，刑法加重犯罪人的量刑責(zé)任是比較慎重的，以避免過度加重犯罪人的刑事負擔(dān)。

就李某一案而言，前罪與后罪之間間隔達17年，且后罪發(fā)生帶有明顯的偶然性，可以看作是一種激情犯罪。在這種情況下，如果對李某適用逮捕，效果并不理想。對此，筆者認(rèn)為，需要對刑事訴訟法第81條第3款進行實質(zhì)解釋，一方面，要充分協(xié)調(diào)該條第3款與第1款之間的關(guān)系，即實質(zhì)性地考量逮捕的法律目的；另一方面，要合理考慮該條款與刑法中累犯制度的關(guān)系，從避免過度加重犯罪嫌疑人刑事負擔(dān)的角度，對該條款的適用范圍進行限制。如此，才可以避免形式化適用該條規(guī)定。從這兩個方面對該條第3款進行實質(zhì)解釋，即重點考慮犯罪嫌疑人是否具有社會危險性。如果犯罪嫌疑人或被告人的社會危險性較低，且后罪雖屬故意犯罪但情節(jié)較輕的，仍可考慮不予逮捕。

對刑事訴訟法條文的解釋應(yīng)兼顧刑法法理，其法律適用也要充分考慮少捕慎訴慎押刑事司法政策的指引。如何妥當(dāng)?shù)貙⑿淌抡吣繕?biāo)轉(zhuǎn)化到法律適用當(dāng)中，始終是一個需要認(rèn)真思考、積極實踐的問題。在這個過程中，就需要將刑事政策目標(biāo)妥當(dāng)?shù)赝ㄟ^法律解釋加以實現(xiàn)，其方法就是目的解釋。從有利于犯罪嫌疑人和被告人的角度進行目的解釋，在學(xué)理上能夠被接受，因而以少捕慎訴慎押刑事司法政策來解釋刑事訴訟強制措施，在實踐上也是適當(dāng)?shù)??；蛟S有觀點認(rèn)為，如此解釋是否違背了法律的文義解釋原理，是否會導(dǎo)致放縱犯罪嫌疑人的罪行。對此，筆者認(rèn)為，將少捕慎訴慎押刑事司法政策引入對逮捕措施條款的目的解釋并形成限縮解釋的效果，在法理上并無不妥。以刑事訴訟法第81條第3款的解釋為例，該條款的立法根據(jù)在于，犯罪嫌疑人或被告人具有較強的社會危險性，其判斷根據(jù)是先犯有故意犯罪，后罪可能被判處有期徒刑以上刑罰，這一判斷有其道理，但不宜僵化：如果后一犯罪屬于過失犯罪，或者較輕的故意犯罪，且前科并不嚴(yán)重的，仍有判處緩刑的可能，那么，對其適用逮捕是不合適的。

從刑法法理和刑事政策的角度，重新審視刑事訴訟法第81條第3款的適用問題，應(yīng)當(dāng)突出強調(diào)逮捕的必要性判斷。對逮捕必要性的判斷，還是要轉(zhuǎn)化為對犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段是否具有社會危險性的判斷，這種判斷不是想當(dāng)然的，也不是臆測的，其應(yīng)當(dāng)是有證據(jù)可以證明的。犯罪嫌疑人、被告人的前科固然需要考慮，但從司法實踐來看，其再次涉嫌犯罪有諸多可能性，有些可能是偶然所為，換言之，其再次犯罪不是因為其具有較強的反社會性質(zhì)，而可能是因為過失、受挑唆等可譴責(zé)程度較低的情形導(dǎo)致，在這種情況下，過于強調(diào)前科的“賦罪”意義是不妥當(dāng)?shù)摹６?，不考慮前科發(fā)生距今時間長短，讓曾經(jīng)犯罪的人無限期地背負“前科”的負擔(dān)，不符合刑事法治保護人權(quán)的理念，也不符合憲法第28條所說“改造犯罪分子”的目標(biāo)。

總之，對刑事訴訟法第81條第3款的解釋與適用，不僅僅是一個刑事程序條款的適用問題，同時也應(yīng)考慮如何兼顧刑法法理、如何貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策的問題。唯有如此，才能更好實現(xiàn)刑事法律適用的政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。

（作者為中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任、教授）

從逮捕條件的訴訟法理檢視——“曾經(jīng)故意犯罪”可作限縮性理解

奚瑋

核心觀點

●“曾經(jīng)故意犯罪”與社會危險性并不具有等同關(guān)系。

●對“曾經(jīng)故意犯罪”可作限縮性理解。

●進一步細化“曾經(jīng)故意犯罪”內(nèi)涵。

●在適用逮捕措施上，應(yīng)以本罪為本位，動態(tài)考量兩次犯罪的情況。

刑事訴訟法第81條第3款將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕適用條件之一，考量的是，“曾經(jīng)故意犯罪”說明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，并且其主觀惡性較大。如果不對其適用逮捕措施很難保證其不會重新犯罪或者實施妨害作證等具有社會危險性的妨害刑事訴訟活動行為，因此，對其應(yīng)予逮捕。對此，筆者認(rèn)為，若不考慮“曾經(jīng)故意犯罪”的罪行性質(zhì)、情節(jié)和間隔時間，從“曾經(jīng)故意犯罪”直接推定行為人具有社會危險性，一律予以逮捕，不免過于機械。

“曾經(jīng)故意犯罪”與社會危險性并不具有等同關(guān)系

在具備證據(jù)條件和刑罰條件的前提下，捕與不捕是由行為人的社會危險性所決定。社會危險性又可進一步區(qū)分為再次實施危害行為的危險性和妨害訴訟活動的危險性?！霸?jīng)故意犯罪”是否當(dāng)然地具有社會危險性并不能一概而論，可從以下幾個方面考慮：

犯罪的性質(zhì)。如果前后兩罪均為嚴(yán)重犯罪，當(dāng)然可以推定犯罪嫌疑人具有較大的社會危險性，但若后罪僅為較輕的犯罪，包括后罪是過失犯罪，此時很難推定犯罪嫌疑人具有較大的社會危險性。

犯罪的情節(jié)。包括從犯罪形態(tài)上看，有無未遂、中止情形；從共同犯罪的地位和作用看，是否起次要和輔助作用；從犯罪的動機、手段、行為過程看，是否存在惡劣的因素；從犯罪后的態(tài)度看，是否存在自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠等。

前后兩罪間隔時間。一般而言，兩次犯罪間隔時間越短，說明犯罪嫌疑人主觀惡性越大，但若間隔時間較長，則不能輕易作出判斷。案例中，李某前罪雖系嚴(yán)重暴力類犯罪，但與后罪間隔時間較長，且其尋釁滋事后主動到案，如實供述犯罪事實，積極賠償損失并取得了被害方諒解。這些行為表明其再次實施危害行為的危險性已大大降低。

對“曾經(jīng)故意犯罪”作限縮性理解的正當(dāng)性

由于立法上對該條款沒有進行修改，那么，司法實踐就必須遵守該法定條件，為避免機械適用法條，實現(xiàn)刑事法律適用的政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一，對“曾經(jīng)故意犯罪”作出限縮性理解應(yīng)當(dāng)具有合理性。

從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度角度考量。刑事訴訟法明確規(guī)定，批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。這在立法層面已為限縮性理解提供了法律依據(jù)。對于“曾經(jīng)故意犯罪”的，雖符合徑行逮捕條件，但不宜忽略應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素，若后罪是輕罪或者具有較輕情節(jié)，且犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，一般可以認(rèn)為不具有社會危險性，除非有相反的證據(jù)證明。

從少捕慎訴慎押刑事司法政策角度考量。隨著刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，嚴(yán)重刑事犯罪案件比重下降，輕罪案件比重上升，少捕慎訴慎押刑事司法政策應(yīng)運而生。突出強調(diào)“少捕”，其價值取向是可捕可不捕的不捕，若對“曾經(jīng)故意犯罪”的犯罪嫌疑人，不加區(qū)分一律逮捕，顯然與該刑事司法政策不相符合。因此，需對犯罪嫌疑人有無社會危險性進行實質(zhì)判斷，這是輕罪治理模式的必然要求。

對“曾經(jīng)故意犯罪”進行限縮性理解的具體思路

首先，“曾經(jīng)故意犯罪”的內(nèi)涵應(yīng)進一步細化。刑事訴訟法將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕要件之一，該規(guī)定與累犯關(guān)于從重處罰的規(guī)定有相似之處，二者均體現(xiàn)了法律對犯罪人較強的社會危險性進行否定性評價。刑法中累犯的外延是明確的，在刑事訴訟中對“曾經(jīng)故意犯罪”內(nèi)涵的細化可以參照該規(guī)定進行界定。第一，“曾經(jīng)故意犯罪”中的“曾經(jīng)”可限制解釋為刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年以內(nèi)。兩罪間隔時間長短，對于判斷犯罪嫌疑人的社會危險性具有重要參考價值。兩罪間隔時間短，說明犯罪嫌疑人社會危險性高；若兩罪間隔時間長，以前罪來評判后罪的社會危險性則意義不大。第二，“曾經(jīng)故意犯罪”中的“犯罪”可限制解釋為可能被判處有期徒刑以上刑罰且不是宣告緩刑的犯罪。在可能被判處管制、拘役、單處附加刑或宣告緩刑的案件中，犯罪嫌疑人的主觀惡性不大、社會危險性較小，此時若不考慮后罪的具體情形而對其予以徑行逮捕，與少捕慎訴慎押刑事司法政策的要求不相符合。第三，犯罪嫌疑人是未成年人時所實施的故意犯罪應(yīng)當(dāng)排除在“曾經(jīng)故意犯罪”之外。刑事訴訟法已設(shè)立未成年人犯罪記錄封存制度，在此背景下，未成年時的故意犯罪不宜作為徑行逮捕條件，是否逮捕應(yīng)限于后罪的社會危險性判斷。

其次，在適用逮捕措施上，應(yīng)以本罪為考量本體，動態(tài)考量兩次犯罪的情況。對于徑行逮捕的案件，檢察機關(guān)應(yīng)將其作為羈押必要性審查的重點對象，以切實貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策。在本罪為輕微犯罪的刑事案件中，犯罪嫌疑人的社會危險性與前罪聯(lián)系并不密切，此時應(yīng)以保障訴訟順利進行為出發(fā)點，動態(tài)考量本罪與前罪的具體情況，如犯罪的主觀惡性、危害程度、暴力程度、情節(jié)輕重，是否認(rèn)罪悔罪、積極賠償，是否取得被害人的諒解等，以此判斷犯罪嫌疑人是否具備社會危險性要件，對于確有逮捕必要的，徑行逮捕。

（作者為安徽師范大學(xué)法學(xué)院教授）

從推定社會危險性證明模式分析——結(jié)合前后罪“具體考量”社會危險性

岳啟杰

核心觀點

●結(jié)合案情具體考量后罪的社會危險性，而非采取直接推定模式。

●考量逮捕措施的適用是否契合社會大眾公平正義觀念。

●從可能判處的刑罰考量是否具有逮捕的必要。

對于具有故意犯罪前科的行為人而言，在經(jīng)過前期刑罰的教育改造后，又實行新的犯罪，表明其再犯可能性較大，立法規(guī)定將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕的條件之一，體現(xiàn)了對再犯者從嚴(yán)懲治的態(tài)度。然而，由于“曾經(jīng)故意犯罪”范疇過于寬泛，既沒有刑罰種類限制，無論是實刑還是緩刑、免除刑罰甚至單處附加刑的，均屬“犯罪”；也沒有時間間隔的限制，不論過去多長時間，都屬于“曾經(jīng)”的范疇。司法實踐中，“曾經(jīng)故意犯罪”案件主要有四種類型：前罪后罪均系重罪的“雙重型”；前罪輕罪、后罪重罪的“前輕后重型”；前罪重罪、后罪輕罪的“前重后輕型”以及前罪后罪均屬于輕罪案件的“雙輕型”。對于前兩種類型的案件，基于后罪系重罪，再加之前故意犯罪情形，適用徑行逮捕，比較合理。而對于后兩種類型的案件，“前重后輕型”“雙輕型”的案件，特別是后罪系罪行較輕案件，具有自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極賠償損失、達成和解等從寬情節(jié)的，如果單獨考量后罪，依據(jù)刑事訴訟法第81條第1款之規(guī)定，一般不適用逮捕。但因其具有曾經(jīng)故意犯罪情形，依據(jù)刑事訴訟法第81條第3款之規(guī)定，則可徑行逮捕。

形成上述現(xiàn)象，究其原因有以下三點：一是立法規(guī)定明確，沒有賦予辦案人員自由裁量權(quán)。刑事訴訟法第81條第3款規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！皯?yīng)當(dāng)”意味著辦案人員沒有自由裁量權(quán)，只要滿足證據(jù)條件和刑罰條件，就只能逮捕。二是對“曾經(jīng)故意犯罪”采取推定社會危險性的證明模式。根據(jù)目前規(guī)定，辦理審查逮捕案件，應(yīng)當(dāng)全面把握逮捕條件，對有證據(jù)證明有犯罪事實、可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，除具有刑事訴訟法第81條第3款、第4款規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查是否具備社會危險性條件?？梢?，對于“曾經(jīng)故意犯罪”，無須再根據(jù)一般逮捕條件規(guī)定，考量是否具有社會危險性，而是推定其具有社會危險性。三是可能判處徒刑以上刑罰門檻過低，刑法分則罪名中，只有危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪等極少數(shù)的罪名中最高法定刑不涉及徒刑以上刑罰，其他絕大多數(shù)罪名均涉及徒刑以上刑罰。有期徒刑的最低刑期六個月，對于罪名中涉及徒刑以上刑罰的，六個月的門檻過低，對逮捕適用與否制約不足。

在辦理上述案件時，李某雖然具有搶劫罪前科，系“曾經(jīng)故意犯罪”，但對其不予批準(zhǔn)逮捕，考慮的理由如下：

結(jié)合案情具體考量后罪的社會危險性，而非采取直接推定的證明模式。本案中，關(guān)于社會危險性的評價情節(jié)主要有：一是李某主動到案后如實供述自己罪行，具有自首情節(jié)。二是在公安機關(guān)第一次訊問時，李某就認(rèn)罪悔罪，表示愿意賠償損失，接受處罰。三是李某親屬已代為賠償損失5000元，且取得被害方諒解。四是前后罪時間間隔較長。前罪發(fā)生在2004年，后罪發(fā)生在2021年，前后罪間隔達17年之久，故應(yīng)酌情、從輕考量前科對后罪量刑從重處罰的影響。

準(zhǔn)確理解逮捕的立法原意和功能定位，逮捕措施的適用與否應(yīng)契合社會大眾的公平正義觀念。逮捕措施的適用，要兼顧天理國法人情，減少社會對抗，促進社會和諧。本案中，李某離異，6歲的女兒與其共同生活，如果李某被逮捕羈押，其女兒可能無人照顧撫養(yǎng)，不利于孩子的健康成長。從貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策，有效防止刑事訴訟過度依賴逮捕羈押而導(dǎo)致的功能異化角度來看，綜合案件總體情況，對李某可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。

從可能判處的刑罰考量有無逮捕的必要。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。雖然李某具有“曾經(jīng)故意犯罪”情形，但后罪系輕罪，且事后認(rèn)罪悔罪，賠償損失且取得諒解。在全面研判案件事實、情節(jié)和社會危險程度的基礎(chǔ)上，認(rèn)為李某也有可能被判處有期徒刑以下刑罰，故沒有逮捕的必要。

【典型意義】

對于曾經(jīng)故意犯罪案件，并非一律適用逮捕措施，而要結(jié)合具體案情具體分析，區(qū)別對待。“曾經(jīng)故意犯罪”雖然減輕了關(guān)于社會危險性的證明壓力，但“曾經(jīng)故意犯罪”與逮捕措施的適用之間同樣需要考量逮捕措施適用的比例性要求，同時還要注重有效發(fā)揮刑罰條件對“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕措施適用的過濾作用，進而確保法律的統(tǒng)一正確實施。

執(zhí)法司法理念要與時俱進，審慎適用逮捕措施。近年來，隨著重罪案件占比持續(xù)下降、輕罪案件占比不斷上升的刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化，對刑法治理產(chǎn)生重大影響。要從減少社會對抗、促進社會和諧穩(wěn)定的角度出發(fā)，考量逮捕措施的適用與否，堅持“可捕可不捕的，不捕”的理念，促進少捕慎訴慎押刑事司法政策落地落實。

（作者為北京市門頭溝區(qū)人民檢察院檢察官）

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