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文：上海市人民檢察院第三分院課題組

課題負責人：高孝義

成員：聶文峰、曹杰、張嘉鈞

2014年12月28日，上海市人民檢察院第三分院作為全國第一家跨行政區(qū)劃檢察機關正式成立。根據(jù)《上海市人民檢察院關于市檢察三分院職能管轄的暫行規(guī)定》，三分院從2015年1月1日起正式辦理海關所屬公安機關偵查的走私刑事案件。

截至2015年9月25日，上海市人民檢察院第三分院共受理海關走私刑事案件109件180人30個犯罪嫌疑單位。其中，受理審查批準逮捕案件35件53人，作出批準逮捕決定40人，不批準逮捕10人，未結3人；提請延長偵查羈押期限22件36人（其中，一延14件25人、二延6件9人、三延2件2人），均作出批準延長決定；受理一審公訴案件52件91人30個犯罪嫌疑單位，移送起訴28件44人13單位，法院作出生效判決13件17人4單位。

對上述走私犯罪案件進行歸類分析發(fā)現(xiàn)，目前走私犯罪案件呈現(xiàn)以下12種特點：受理案件數(shù)量總體呈平穩(wěn)態(tài)勢；案發(fā)地相對集中于浦東國際機場；涉案犯罪嫌疑人的學歷普遍較高，其中不乏外籍人員；聘請辯護人比例較高；強制措施多以取保候?qū)彏橹?；涉案罪名相對集中于走私普通貨物、物品罪；單位犯罪占比較大；犯罪方法、手段的多樣化；涉案標的金額或數(shù)量巨大；不捕率有所上升；量刑具有輕刑化的特點；坦白比例較高走私犯罪案件法律適用問題探析，自首比例低。上海市人民檢察院第三分院成立后，迅速成立相關問題的課題組。本文是對三分院成立以來（截至2015年9月25日）受理的109件走私刑事案件進行數(shù)據(jù)整理、調(diào)查分析后，就案件辦理過程中法律適用方面存在的問題進行的專業(yè)性探討。

法律適用方面的問題

關于走私犯罪案件的法律適用，最高人民法院于2000年、2006年先后出臺過兩次司法解釋（簡稱《走私解釋一》、《走私解釋二》），同時，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2002年出臺過《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），特別是2014年最高人民法院、最高人民檢察院出臺過《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014年解釋》）。上述司法解釋和文件雖對走私犯罪案件的法律適用進行過詳細規(guī)定，但鑒于走私犯罪手法不斷變化，法律、司法解釋亦存在滯后情形，特別是偵查、司法人員對法律、司法解釋研究不透、能動解釋、適用法律不夠，導致司法實踐中對走私犯罪的法律適用仍存在一定分歧，具體如下：

行為人對走私具體對象不明確的認定問題

目前，在我院受理的走私毒品案件中，此類問題較為典型。如犯罪嫌疑人劉某某走私毒品案，劉某某攜帶內(nèi)藏有毒品的行李在上海浦東機場無申報通道被查獲，從其所帶行李內(nèi)的29個金屬罐頭中查獲21余千克可卡因。劉某某到案后始終辯稱系他人讓其帶回一箱珠寶，不知箱子中藏匿的是毒品的事實。對此如何認定存在構罪和不構成犯罪兩種觀點。認定不構成犯罪的理由為：第一，劉某某到案后始終辯稱其認為代為運輸?shù)氖侵閷?，對實際上是毒品這點并不明知；第二，雖然劉某某曾經(jīng)在供述中指出對于走私珠寶（即走私普通貨物、物品）有大致認識，但由于實際物品并非珠寶，因此劉某某行為亦無法以走私普通物品罪追究刑事責任；第三，雖然劉某某對走私行為概括性明知，但如果一概以具體對象認定走私的罪名，有客觀歸罪的傾向，且會出現(xiàn)罪行明顯不相適應的問題。而認定構成犯罪的理由主要依據(jù)《意見》第六部分“關于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題”規(guī)定，只要證實劉某某主觀上具有走私犯罪故意，對其走私的具體對象不明確的，不影響走私毒品犯罪構成。

轉(zhuǎn)移定價的認定問題

在辦案過程中，我院發(fā)現(xiàn)關于關聯(lián)企業(yè)在國際貨物進口貿(mào)易中，因企業(yè)間轉(zhuǎn)移定價、轉(zhuǎn)移利潤后的低報價格申報行為，是否應當以走私犯罪論處，各海關緝私分局的處理不盡相同，部分緝私分局對相應案件以“價格磋商”方式進行調(diào)整，部分緝私分局則對申報企業(yè)作出行政處罰，但也有部分緝私分局認為，涉案企業(yè)所偷逃的稅款如達到刑法所規(guī)定的走私普通貨物罪的數(shù)額標準，就應當以犯罪論處。不同緝私分局對相似行為處罰的差異化，主要原因是各緝私分局對關聯(lián)企業(yè)之間通過轉(zhuǎn)移定價等方式進行國際貿(mào)易的法律評價未能尋到確定、統(tǒng)一的標準，而差異化的處罰和對該類問題的模糊化處理，亦使得此類問題的現(xiàn)實處理陷入困境。

應繳稅額范圍的認定問題

在涉稅走私犯罪案件中，對于應繳稅額的認定涉及案件偷逃稅額的認定?！?014年解釋》第18條規(guī)定：刑法第153條規(guī)定的“應繳稅額”，包括進出口貨物、物品應當繳納的進出口關稅和進口環(huán)節(jié)海關代征稅的稅額。對此，最高人民法院在《走私解釋一》第6條也作了如此規(guī)定，似乎無理解分歧，但有觀點指出刑法第153條規(guī)定的“應繳稅額”應當僅指應繳的進出口關稅，而不應還包括進口環(huán)節(jié)海關的代征稅。理由是，逃避海關代征代扣稅款的行為違反的不是海關法規(guī)，侵犯的不是國家的對外貿(mào)易管制，而是稅收法律法規(guī)和稅收征管制度。

既有既遂又有未遂的多次走私犯罪數(shù)額認定問題

關于走私犯罪案件中，有的既遂，有的未遂，如何認定犯罪數(shù)額，在兩高辦理走私犯罪案件的相關司法解釋中均未明確。對此，在司法實踐中，存在不同意見：第一種意見認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應一并累計，即將所有的涉案數(shù)額簡單相加，且全案認定既遂，以累計的數(shù)額定罪處罰；第二種意見認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應分別累計，兩者不再相加，且全案認定既遂，以累計的既遂數(shù)額定罪處罰；第三種意見認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額不能簡單累計，且不應全案認定為既遂，既不能以既遂、未遂的累計數(shù)額進行處罰，也不能一味以累計的既遂數(shù)額對走私分子進行處罰，而是應當分別確定既遂部分和未遂部分對應的法定刑幅度，并根據(jù)較重的法定刑幅度進行處罰。

個人以多個單位名義實施走私行為的認定問題

在單位犯罪中，能夠代表公司整體意志的同一股東（包括兩人以上），注冊成立了兩家或者兩家以上的公司，分別以這些公司名義進行同一種走私行為，如何認定？特別是在相關公司均不構成單位犯罪追訴標準，但累計后達到追訴標準如何認定？司法實踐中存在分歧，有意見認為應將單位走私數(shù)額累計后，將行為人以單位中的直接責任人員列為被告人，并適用單位犯罪的條款追究刑事責任，單位不列為被告人。

使用他人許可證進出口國家限制進出口貨物、物品行為的認定問題

《2014年解釋》第21條，對走私未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品的行為作出規(guī)定，第三款對租用、借用或買賣他人許可證的行為也作出了規(guī)定。上述規(guī)定系《2014年解釋》首次作出，而《走私解釋（一）》、《走私解釋（二）》以及《意見》對此均未作規(guī)定。《2014年解釋》實施前，海關緝私局對于上述行為多以走私普通貨物罪定罪處罰或者直接處以行政處罰，因此在辦理此類案件時，偵查機關對于何時應作為犯罪處理出現(xiàn)一定偏差。

利用信用證延后付款并報關期間與他方融資行為的認定問題

辦案實踐中，對于因國際行情下跌，在進口貨物時不以實際成交價報關，而是將存放在保稅區(qū)的貨物或該貨的物權憑證以貿(mào)易名義流轉(zhuǎn)，最終以報關時行情價報關從而少繳稅款的行為定性問題存在認識分歧。

“盈辯護”團隊

“盈辯護”團隊由北京盈科（上海）律師事務所刑事部成員組成，業(yè)務領域遍及全國。主要針對經(jīng)濟犯罪（金融犯罪、走私犯罪、稅務犯罪、知識產(chǎn)權犯罪等）、職務犯罪、涉外犯罪、公司反舞弊調(diào)查與訴訟等領域提供專業(yè)服務。

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