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河南師范大學學報(哲學社會科學版)．36NO．．2009從個案看《刑法》與《治安管理處罰法》責任競合問題——兼論寬嚴相濟的刑事政策在責任競合中的運用呂軍書(河南師范大學市場經(jīng)濟法制研究中心，河南新鄉(xiāng))摘要：《中華人民共和國刑法》和《治安管理處罰法》對引誘、容留、介紹他人賣淫等行為都作了規(guī)定，且條文上對行為的表述一致或者基本一致，但處罰標準存在著差異，屬于責任競合問題。應當根據(jù)寬嚴相濟的莉事政策，選擇罪與非罪。關(guān)鍵詞：責任競合}‘刑法》與《治安管理處罰法》；寬嚴相濟中圈分類號：D920．5文獻標識碼：A文章編號：1000-2359(2009)06-0147-04作者簡介：呂軍書(1963一)，男。河南獲嘉人，河南師范大學市場經(jīng)濟法制研究中心研究員、碩士生導師，主要從事市場經(jīng)濟與法制的教學和研究。一、問題的提出“情節(jié)嚴重”的行為作出了解釋：“情節(jié)嚴重的，一般被告人李某在某市一家賓館當服務員，一天晚有以下幾種情形：(1)多次引誘、容留、介紹他人賣淫上，由李某接待的顧客陳某不滿足該賓館的正規(guī)保的；(2)引誘、容留、介紹多人賣淫的；(3)引誘、容留、健服務，稱需要特殊服務，李某遂按賓館慣例將附近介紹明知有嚴重性病的人賣淫的；(4)容留、介紹不一家賓館的服務小姐孫某引見給顧客陳某，后來滿十四歲的幼女賣淫的；(5)引誘、容留、介紹他人賣陳某和孫某在該賓館的客房內(nèi)發(fā)生了性關(guān)系。

淫具有其他嚴重情節(jié)的。”并且，《解答》的第九項對本案例中，被告人李某既明知陳某要求的特殊“多人”、“多次”也作了相應解釋，“多人”、“多次”的服務是什么，也明知孫某是從事該特殊服務的，仍然“多”，是指“三”以上的數(shù)(含本數(shù))。我們可以看出，將孫某介紹給陳某向其提供特殊服務，其行為認定《解答》只是對“情節(jié)嚴重”的情形即應該判處五年以為介紹賣淫實無異議。但問題在于，《中華人民共和上有期徒刑的引誘、容留、介紹他人賣淫的行為作了國刑法》第三百五十九條第一款和《治安管理處罰具體規(guī)定，但是，對不符合《解答》中“情節(jié)嚴重”情形法》第六十七條都對介紹賣淫行為作出了規(guī)定，且內(nèi)的行為，究竟是適用《刑法》判處五年以下有期徒刑、容表述完全一致，那么司法實踐中辦案人員對此行拘役或者管制呢，還是適用《治安管理處罰法》處以為究竟該依照《刑法》還是《治安管理處罰法》作出認十日以上十五日以下行政拘留呢?對此，目前尚未定和處理呢?1992年最高人民法院和最高人民檢出臺相應司法解釋。察院《關(guān)于執(zhí)行的若干問題的解答》(以下簡不嚴重的引誘、容留、介紹他人賣淫行為，其法律適稱《解答》)第七項對引誘、容留、介紹他人賣淫罪中用的標準也應當視情節(jié)的輕重。

誠然，一個違法行收稿日期：2009-05-萬方數(shù)據(jù)為構(gòu)成犯罪或是僅為一般違法，其衡量尺度的確是種行為罪與非罪的臨界線，那么我們該在何種情況情節(jié)的輕重，但何為輕，何為重?依《解答》規(guī)定，“多下適用《刑法》，何種情況下適用《治安管理處罰法》?人”、“多次”為“情節(jié)嚴重”，而“三”及以上為多，那有人提出這種情況屬于法條競合，適用法條競合的么，引誘、容留、介紹他人賣淫一次(或二次)或引誘、解決原則。容留、介紹一人(或二人)賣淫則尚不及二、對《刑法》與《治安管理處罰法》競合性質(zhì)的節(jié)嚴重”，此種情形應適用《刑法》還是《治安管理處認定罰法》?為此，司法實踐對此類案件的處理顯得有些(一)法條競合無所適從，即便作出了認定和處理，也是智者見智，刑法中法條競合，是指一個行為同時符合刑事仁者見仁，法律適用和處理結(jié)果的差異性較大。例部門法中的數(shù)個法律條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，如本案例，甲地區(qū)的公安部門可能認定為一般違法由于該數(shù)個法律條文內(nèi)容上存在重合或包容關(guān)系，行為，以《治安管理處罰法》第六十七條的規(guī)定予以因而只能適用其中一個法律條文而排斥其他法律條治安處理。而如果類似案件發(fā)生在乙地區(qū)，乙地區(qū)文的適用的情形。

的公安部門則可能依據(jù)《刑法》第三百五十九條第一刑法中的法條競合一般都發(fā)生在同一部刑法的款的規(guī)定認定為犯罪行為，從而移送檢察機關(guān)。而條文之間，或刑法與單行刑事法律規(guī)定的條文之間。檢察機關(guān)依照《刑法》規(guī)定，在法律上也不難認定為如刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與刑法介紹賣淫罪。由此，類似行為甚至是同一行為在不第一百四十一條至第一百四十八條生產(chǎn)、銷售假藥、同的地區(qū)或是同一地區(qū)的不同辦案人員那里會得到不符合衛(wèi)生標準的食品等特定偽劣產(chǎn)品罪之間的關(guān)差異甚大的認定及處理——一般違法或是犯罪。行系就屬于法條競合。而像《刑法》與《治安管理處罰為是一般違法還是犯罪，受到治安處罰還是刑事處法》這樣不同法律部門對同一違法行為分別作出認罰，對一個違法個體而言，其差別自然是不言而喻定并規(guī)定相應責任的情況，司法實踐中部分辦案人的，對其人生的不同影響自然也是不可小覷的。因員也將其視為法條競合，并援引刑法理論中解決法此，《刑法》與《治安管理處罰法》對同一違法行為作條競合問題的原則予以處理，如重法優(yōu)于輕法的原出罪與非罪截然不同定性與處罰規(guī)定的問題，必須則，故而對諸如上面案例的案件都適用《刑法》處理，引起我們的重視。

而棄《治安管理處罰法》的治安處罰。尚不論在解決當然，如果不同法律部門對同類違法行為在情法條競合時，適用重法優(yōu)于輕法的原則其刑罰理論節(jié)、程度等方面分別作出了具體限定和區(qū)分，從而確的根基和其普適性的合理性何在，即便我們承認它定了不同情形下的責任性質(zhì)及責任承擔方式，則在的情況，如前所述，法條競合的現(xiàn)象主要針對同一部司法實踐中，辦案人員嚴格依照法律規(guī)定對違法行門法而言，而像《刑法》與《治安管理處罰法》雖對同為定性量責即可。如《刑法》第三百四十八條規(guī)定了一行為皆作了認定，但二者分屬不同的法律部門。非法持有毒品罪，《治安管理處罰法》第七十二條也筆者認為，這是一種責任競合而非法條競合。、定了持毒行為，通過對比可以看出，《治安管理處(二)責任競合罰法》將非法持有毒品的數(shù)額尚未達到《刑法》規(guī)定責任競合，是指同一違法行為由于法律的不同的犯罪數(shù)額的情形納入了自己的規(guī)范范疇，即非法規(guī)定而產(chǎn)生兩種或兩種以上訴因，導致當事人得依持有鴉片不滿200克(200克及以上為刑事定罪標不同的法律同時承擔不同的法律責任的情況。準)、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克(10克以上責任競合有不同法域的責任競合，如民事侵權(quán)為刑事定罪標準)或者其他少量毒品的適用《治安管責任與刑事責任的競合，前者屬私法領(lǐng)域的責任，后理處罰法》的規(guī)定。

筆者相信，《治安管理處罰法》立者屬公法領(lǐng)域的責任，應當兩種責任都可以追究。法的初衷是意欲規(guī)范尚不構(gòu)成刑事犯罪但又在一定比如，虐待這種犯罪行為，在公訴機關(guān)代表國家追究程度上危害社會和諧的因素。簡占之，立法者以某被告人虐待罪的同時，被害人可以請示法院判決賠 個標準作為某類違法行為罪與非罪的臨界線，線上 償人身損害所造成的損失。此種情形下的責任競合 為犯罪，線下為一般違法。然而，對尚未達到“情節(jié) 之所以可以同時追究兩種責任，其法理依據(jù)在于，虐 嚴重”的引誘、容留、介紹他人賣淫行為的，《刑法》與 待雖僅為一個行為，但它同時侵害了兩個不同法域 《治安管理處罰法》均未在情節(jié)、程度等方面作出進 所分別規(guī)定的法律關(guān)系或客體，或法益：在私法領(lǐng) 一步規(guī)定。即是說，我們無法在現(xiàn)有立法中找到這 域，虐待這種行為侵害了民法所保護的自然人的人 148萬方數(shù)據(jù) 身權(quán)利這種決定權(quán)，故應當承擔民事侵權(quán)責任；如果 領(lǐng)域的責任形態(tài)，一個重要的基本功能便是懲戒或 虐待這種違法行為足以嚴重上升為犯罪行為，則其 制裁?！缎谭ā啡缡?，《治安管理處罰法》也如是。那 又侵害了刑法所保護的不受非法侵害的公民的人身 么同樣是彰顯公法的懲戒功能，我們自然不能鶯復 權(quán)利，故又應當承擔公法領(lǐng)域的刑事責任。

責任競 懲戒同一違法行為。其實，現(xiàn)有法律文件已經(jīng)體現(xiàn) 合也有同一法域的責任競合，如，民事侵權(quán)責任與合 了這樣的司法精神。如果行為人依法被刑事拘留的 同責任的竟合，都發(fā)生在私法領(lǐng)域，權(quán)利人只能選擇 行為與依法被行政拘留的行為系同一行為，公安機 一種追究對方責任。比如，甲購買了乙生產(chǎn)廠家的 關(guān)在依法對其裁決行政拘留時，應當將其刑事拘留 產(chǎn)品，因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷，甲在使用過程中被該產(chǎn)品致 的時間折抵行政拘留時間。如果被告人被判處刑罰 害，那么甲既可以根據(jù)雙方的買賣合同向乙主張合 的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行 同責任，也可以基于侵權(quán)關(guān)系向乙主張侵權(quán)責任。 為，其被拘留的日期，應予折抵刑期。另外，《刑法》 甲若選擇了合同責任，則不能再向乙主張侵權(quán)責任； 與《治安管理處罰法》也是公法領(lǐng)域衡量某些同類行 反之，亦然。兩種責任之所以只能二選一，其法理依 為罪與非罪的法律指標。因為對于一個違法行為而 據(jù)在于，缺陷產(chǎn)品致害這一事實只侵害了民事領(lǐng)域 言，罪與非罪應當且必須是確定的，有罪就適用刑 這一個法域所保護的法益，即民法所保護的自然人 罰，非罪就適用治安處罰，不可能對同一行為既適用 對自己的人身享有的權(quán)利及其他法律上的利益。

對 有罪的處罰又適用非罪的處罰。就如同《刑法》和 于這一致害事實，合同責任和侵權(quán)責任在同一層面 《治安管理處罰法》都有規(guī)定的非法拘禁這種行為， 上從各自視角同時予以保護，體現(xiàn)了民法對民事權(quán) 如果對被拘禁者的人身自由構(gòu)成限制就適用治安處 利更為周全的關(guān)注，便于權(quán)利人選擇對自己有利的 罰，如果構(gòu)成剝奪就適用刑事處罰，罪與非罪的界線 法律途徑補償所受的損失。 是確定的。 (三)對《刑法》與《治安管理處罰法))-jtr 任競合的 三、寬嚴相濟的刑事政策在責任競合中的運用 處理 綜上所述，像引誘、容留、介紹賣淫這種行為同 那么出現(xiàn)在《刑法》與《治安管理處罰法》這樣不 時觸犯《刑法》和《治安管理處罰法》而造成的責任競 同法律部門間的責任競合，是否可以比照前文所說 合，應當適用兩種責任二選一的原則。但是，我們究 的民事侵權(quán)責任與刑事責任的競合的處理原則。即 竟應該選擇刑事責任還是應該選擇行政責任呢?筆 兩種責任同時追究呢?筆者認為，只能選擇其中一 者認為，雖然目前我們沒能在立法上解決這一問題， 種責任予以追究。其實，從前文的分析中我們已經(jīng) 但當前“寬嚴相濟”的刑事政策能夠在一定程度上指 可以看出，民事侵權(quán)責任與刑事責任競合時之所以 導辦案人員在司法實踐中解決這一問題。

可以同時 追究，其法理基礎(chǔ)在于兩種責任形態(tài)分屬 黨中央近期明確提出的“寬嚴相濟”刑事政策是 兩個不同法域，一個是私法領(lǐng)域的責任形態(tài)，一個是 我國當前打擊犯罪、應對犯罪戰(zhàn)略策略的理性選擇。 公法領(lǐng)域的責任形態(tài)。同時適用．并無重復處罰之 它充分體現(xiàn)了以人為本、公平正義的刑事法治理念， 嫌，而是從兩個層面共同救濟受侵害的權(quán)利：追究侵 有利于有效地遏制、預防和減少犯罪。所謂“寬嚴相 害者的刑事責任實現(xiàn)了刑法的懲戒功能，這是從懲 濟”的刑事政策，就是針對輕重不同的犯罪和犯罪行 戒侵害者的角度出發(fā)的，但卻無法彌補受害者因為 為人，分別采取寬松和嚴厲的處罰措施。具體而言， 侵害所遭受的經(jīng)濟損失和精神損害，而同時追究侵 寬嚴相濟的刑事政策就是對輕微犯罪以及主觀惡性 害者的民事侵權(quán)責任，則可以同fie,l,償受害者的經(jīng) 較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年犯、初犯、偶犯和過失 濟損失和精神損害，實現(xiàn)了民法的補償功能，這是從 犯等采取寬松的刑事政策，而對危害國家安全犯罪、 補償受害的角度而言。如此從刑事、民事兩個層面 黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖主義犯罪、嚴鶯暴力犯 救濟受侵害的權(quán)利，既懲戒犯罪又補償損害，才能恢 罪、累犯等重大犯罪和危險犯罪人采取嚴格的刑事 復法律關(guān)系的原初狀態(tài)，維護并促進社會和諧。

因 政策。其基本的策略就是基于刑罰的謙抑和人道主 此，當一個違法行為同時侵害了兩個不同法域所保 義原則，對輕微犯罪實施刑事立法上的非犯罪化、刑 護的權(quán)益時，應當同時適用這兩個不同法域相應的 事司法上的非刑罰化以及刑事執(zhí)行上的非監(jiān)禁化等 責任形態(tài)。而《刑法》與《治安管理處罰法》雖屬不同 寬容、寬和、寬緩的處理方法，以達到防止再犯和使 的法律部門(前者屬刑事法律部門，后者屬行政法律 犯罪者重新復歸社會的目的；相對地，對重大犯罪則 部f-j)，但二者皆屬同一個法域，即公法領(lǐng)域。公法 實施刑事立法上的重刑威懾懲罰、刑事司法及執(zhí)行 萬方數(shù)據(jù)上的從重量刑、從嚴處理，以達到維持社會秩序的目 無私自拉客介紹嫖娼或介紹賣淫的行為，因此，李某 尚屬初犯、偶犯，主觀惡性較小，情節(jié)較輕，社會惡性根據(jù)“寬嚴相濟”的刑事司法政策，具體到引誘、 影響也不大，故適用《治安管理處罰法》處理較宜。 留、介紹賣淫這種違法行為，如果當事人尚屬初而賓館的經(jīng)營者才是惡之根源，應當以容留賣淫罪 犯、偶犯或從犯，或是由于生活所迫等可以酌情考慮 追究其刑事責任。 的原因而剛從事此類行為，其時間 較短，引誘、容留、 由于治安處罰的權(quán)限和普通刑事案件的偵查權(quán) 介紹的次數(shù)或人數(shù)在三以下，規(guī)模不大，社會惡性影 在公安部門，因此對公安部門偵查查獲的尚不構(gòu)成 響較小，則應當依據(jù)《治安管理處罰法》給予當事人 “情節(jié)嚴重”的引誘、容留、介紹賣淫行為，是給予治 治安處罰，以此為警戒從個案看《刑法》與《治安管理處罰法》責任競合問題——兼論寬嚴相濟的刑事政策在責任，使其在感恩社會的寬容的同 安處罰還是作刑事案件立案偵查，由公安部門的偵 時能盡快回歸社會。

而對于慣犯、累犯或主犯、教唆 查人員決定。一旦作為刑事案件立案并移送檢察機 犯，長期以引誘、容留、介紹賣淫為“職業(yè)”的，則應當 關(guān)，即便是本可作治安處罰的較輕微的引誘、容留、 依據(jù)《刑法》給予犯罪嫌疑人刑事處罰，以此為懲戒， 介紹賣淫行為，只要是事實清楚、證據(jù)確實充分，檢 使其懾于刑法的威懾而不敢再次涉險。事實上，從 察機關(guān)也沒有法律依據(jù)認定為不構(gòu)成犯罪而不起 犯罪心理學的角度來看，這種區(qū)別對待也是有利于 訴，因為有《刑法》第三百五十九條為據(jù)。但結(jié)合當 懲治邪惡、軟化暴行的。對于違法情節(jié)輕微的、主觀 前寬嚴相濟的刑事司法政策，筆者以為，對于上述情 惡性不大的違法者予以輕度處罰，可以在一定程度 況，實踐中檢察機關(guān)可作兩種處理：第一，可以商請 上感化違法者，使其從內(nèi)心悔悟自己的過錯并感恩 公安部門對該案作治安處罰處理；第二，可以依據(jù) 社會的寬容和諒解，從而真心實意地融入和維護和 《刑法》第一百四十二條第二款的規(guī)定，作不起訴決 諧社會而不是去破壞它。但如果本可以適用治安處 定，同時建議公安部門對違法者作治安處罰處理。 的卻適用了刑罰，違法者很容易產(chǎn)生小過重責的除了引誘、容留、介紹賣淫行為，《刑法》與《治安 心理，覺得社會不公，將自己認知為弱勢群體和社會 管理處罰法》在教唆、引誘、欺騙他人吸毒、注射毒 不公的受害者，久而久之，漸生抱怨和反叛情緒，進 品，冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，組織進行淫穢 而對社會產(chǎn)生仇視和敵對心理，一心想報復社會以 表演等違法行為上都存在責任競合的情況，結(jié)合寬 補償自己曾遭受的“不公平待遇”。

因此，寬嚴相濟 嚴相濟的刑事政策，在司法實踐中對其加區(qū)別處理， 的刑事政策其實很好地體現(xiàn)了刑事司法對犯罪心理 固然是目前對此類責任競合最好的解決途徑，但對 歷程的關(guān)注，畢竟個體內(nèi)心的自糾和自正比強制力 《刑法》與《治安管理處罰法》中如此眾多的責任競合 保障下的強制糾錯來得更徹底和恒久。因為，除了 現(xiàn)象，特別是在對行為的定性直接導致罪與非罪的 殺人等極少數(shù)重刑暴力犯罪外，刑罰并不能永久地 界定時，將這樣重大的裁定權(quán)交與司法實踐中千差 將罪犯置于自己的強制管束中，罪犯終有獲釋的一 萬別的各個案件承辦人員，得到的處理結(jié)果是否符 天，如果不能消除罪犯內(nèi)心的情緒暴力和心理暴力， 合“法律面前人人平等”、“罪責相適應”的刑法精神， 那么內(nèi)心的暴力終有外化為行為暴力的一天。因 筆者存疑。對罪與非罪的判定完全交由案件承辦人 此，對于視情節(jié)可以爭取和挽救的違法者，對之“當 員依照各自掌握的標準而不是法律標準自由衡量， 寬則寬”、區(qū)別對待，才能從根本上化解社會矛盾，消 即便有寬嚴相濟的刑事政策作指引，解決了燃眉之 除隱患。像本案例中的李某，他只是剛到賓館工作 急，對于一個法治社會而言，也決非長久之計，明確 不久的一名普通服務員，拿著不足1000 元的固定月 的相關(guān)司法解釋的出臺才是解決問題的根本。

待人接物都按賓館慣例，據(jù)調(diào)查，平日在賓館也參考文獻： [1]吳情樹．《治安管理處罰法》與《刑法》的銜接研究——基于寬嚴相濟刑事政策的分析EJ]．三明學院學報， 2008，(1)． [2]粱艷．犯罪邊界問題的處理——《治安管理處罰法》與《刑法》的競合問題[刀．山西省政法管理干部學院學 報，2008，(2)． E3J 楊新京．《刑法》與《治安管理處罰法》競合問題研究EJ3．中國檢察官，2007，(3)． [4]李富聲．《治安管理 處罰法》對治安行政執(zhí)法的新發(fā)展[J]．山東警院學報，2007，(1)． [責任編輯迪爾] 150萬方數(shù)據(jù)

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