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對(duì)正在進(jìn)行交易的銷售行為，認(rèn)定為既遂符合當(dāng)前刑事政策和國家加大保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。

作者 | 楊方程

編輯 | 布魯斯

案情

被告人母某某經(jīng)人介紹，認(rèn)識(shí)了欲購買飛天茅臺(tái)酒的顏某某。雙方簽訂了50件（300瓶）飛天茅臺(tái)酒，每瓶人民幣2100元的購酒合同，顏某某當(dāng)場用手機(jī)銀行轉(zhuǎn)給被告人母某某人民幣5萬元作定金。第二天，被告人母某某通知顏某某在某地交貨50件茅臺(tái)酒（順風(fēng)快遞，貨到付款），雙方到場后，顏某某將50件茅臺(tái)酒編碼抄寫打印出來作為質(zhì)保單，母某某當(dāng)場在質(zhì)保單上簽字。后顏某某朋友到場發(fā)現(xiàn)交易的茅臺(tái)酒有假冒問題，在爭執(zhí)過程中母某某借故逃離現(xiàn)場。報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)扣押了交易茅臺(tái)酒，經(jīng)鑒定，涉案茅臺(tái)酒系假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。

本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，母某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為屬于未遂。對(duì)該行為是屬于既遂還是未遂，審判中存在兩種不同認(rèn)識(shí)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為屬于犯罪未遂，理由是：雙方雖進(jìn)入了交易現(xiàn)場，并對(duì)假冒商品進(jìn)行了清點(diǎn)，但還未轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，犯罪行為未全部完成，故屬于犯罪未遂。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為屬于犯罪既遂。理由是：雙方已進(jìn)入交易現(xiàn)場，且已完成了對(duì)交易標(biāo)的物的清點(diǎn)，銷售行為已完成，符合銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪全部犯罪構(gòu)成要件。

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪就其犯罪形態(tài)來看，存在既遂與未遂兩種情形，理論界與實(shí)務(wù)界均無爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》）第八條[1]對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中已銷售部分與未銷售部分（未遂）的入罪與量刑分別作了專門規(guī)定，也即司法解釋專門對(duì)該明確了“既遂”與“未遂”兩種情形。

現(xiàn)實(shí)中，由于交易方式的多樣化（先款后貨、先貨后款、自行提貨、委托發(fā)貨、委托運(yùn)輸?shù)龋畏N情形屬于既遂，何種情形屬于未遂，有的存在較大爭議。對(duì)錢貨兩清、或者買家已收貨，全部或部分付清貨款的情形，認(rèn)定為既遂，理論及實(shí)踐中沒有爭議。對(duì)未找到買家，仍存放在庫房或者在運(yùn)輸途中的假冒商品的待銷售行為認(rèn)定為未遂，對(duì)此類“標(biāo)準(zhǔn)型”未遂實(shí)踐中也不存在爭議?；蛘邔?duì)已找到買家（簽訂書面合同、達(dá)成口頭協(xié)議、繳納定金），未發(fā)貨，或者雖已發(fā)貨，但在運(yùn)輸途中被查獲的，仍認(rèn)定為犯罪未遂，亦沒有爭議。但對(duì)雙方已完成所售貨物的清點(diǎn)，因?qū)φ婕佼a(chǎn)生懷疑要求鑒定而案發(fā)報(bào)警遂案發(fā)的情形，是屬于既遂還是未遂卻有較大爭議。

本文認(rèn)為，認(rèn)定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪既遂與未遂，應(yīng)緊緊圍繞該罪構(gòu)成要件及其保護(hù)法益進(jìn)行綜合考量。就本案例中的情形筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由是：

01

第一，從銷售行為來看。

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪其行為系“銷售”?！肚址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》沒有對(duì)銷售行為的既遂形態(tài)進(jìn)行描述。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪作為一種行為犯，銷售行為的完成形態(tài)最為典型的系“貨物已交付，貨款已付清”，結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條[2]關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額”包括銷售后“所得和應(yīng)得的金額”的規(guī)定。對(duì)銷售后未支付的貨款仍然作為已銷售商品的犯罪金額予以認(rèn)定，可以看出，該罪并沒有將貨款是否已付清作為既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

而《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第八條[3]關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）表述為“尚未銷售”，但對(duì)“尚未銷售”的形態(tài)沒有進(jìn)行明確。從字面意義看，“尚未銷售”系指購進(jìn)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后還沒有銷售的行為，即通常所說的還沒有賣出去。當(dāng)然，沒有賣出去最為典型的是未找到買家，或者雖找到買家，但貨物尚未發(fā)貨，或者還在運(yùn)輸途中。但本案中，從交易習(xí)慣來看，對(duì)已支付定金，雙方在交貨地點(diǎn)已完成涉案貨物的清點(diǎn)，該清點(diǎn)交接行為的完成，應(yīng)視為整個(gè)交易行為只欠缺支付貨款。

02

第二，從犯罪未遂構(gòu)成要件看。

《刑法》第二十三條第一款[4]關(guān)于未遂犯的規(guī)定，表述為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中銷售人的行為其目的雖然是為了獲得貨款，但該罪的既遂并不是以收到貨款作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。也就是說是否收到貨款不是區(qū)分“既遂”與“未遂”的要件。結(jié)合該罪構(gòu)成要件看，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪作為行為犯，其行為是否完成應(yīng)為假冒商品是否銷售出去。

本案中，已找到買家，支付了定金，交由快遞公司將假冒商品運(yùn)送到了交貨地點(diǎn)，雙方完成了對(duì)假冒商品的清點(diǎn)。就交易習(xí)慣來看，交易只欠缺最后一個(gè)環(huán)節(jié)支付貨款，而是否支付貨款又不是本罪是否既遂的要件，據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定為該銷售行為已完成，亦就不存在未遂的情形。

另，有觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售行為的完成，應(yīng)以貨物是否交付作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。日常交易中，是否完成交付有的非常清晰容易判斷，如買家已將貨物裝上車運(yùn)走，但對(duì)雙方面對(duì)面交易過程中（正在交易），如柜臺(tái)銷售香煙，賣家將香煙放在了柜臺(tái)上，買家正在付款時(shí)被查獲，交付行為是否完成認(rèn)定就存在爭議。同時(shí)，對(duì)正在進(jìn)行的交易行為（如販賣毒品、銷售假煙等）認(rèn)定為未遂，現(xiàn)實(shí)中就會(huì)造成被告人的行為是“既遂”還是“未遂”不是一個(gè)客觀狀態(tài)，反而系由偵查人員的主觀行為決定，偵查員可以決定在交易完成后抓捕，還是交易剛開始就抓捕，這將造成下步對(duì)被告人的懲罰（入罪或量刑）不是由被告人自身行為決定，反而是由偵查人員的行為決定，這不利于對(duì)這類犯罪行為準(zhǔn)確界定和評(píng)判。

03

第三，從法益保護(hù)來看。

司法解釋將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪進(jìn)行了既遂與未遂的區(qū)分，在該罪“入罪”規(guī)定上，既遂與未遂入罪的數(shù)額起點(diǎn)是不一樣的，既遂入罪起點(diǎn)為已銷售金額5萬元以上[5]屬于“數(shù)額較大”，而該罪未遂的，入罪起點(diǎn)為貨值金額15萬元以上[6]屬于“數(shù)額較大”。但銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪既遂的，數(shù)額巨大即應(yīng)在“三年以上十年以下，并處罰金”[7]進(jìn)行量刑的，該“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)為25萬元以上[8]，同樣，該罪未遂的“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)亦為25萬元以上[9]。

也就是說，雖然法律對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪入罪起點(diǎn)上，對(duì)“既遂”與“未遂”的犯罪金額進(jìn)行了區(qū)分，“未遂”“入罪”起點(diǎn)的犯罪金額要高于既遂情形，考量了“未遂”即假冒商品未流入社會(huì)，危害性較小這一實(shí)際。但對(duì)數(shù)額巨大的界定，現(xiàn)行司法解釋卻作了相同的規(guī)定，即該罪“既遂”與“未遂”數(shù)額巨大均為“非法經(jīng)營數(shù)額”[10]25萬元以上。

也就是說，作為侵犯國家商標(biāo)管理秩序和注冊(cè)商標(biāo)人權(quán)利的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，其侵害的法益系兩個(gè)方面，即使假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品未能銷售出去，仍然存在著對(duì)法律保護(hù)法益的侵害，且現(xiàn)行司法解釋對(duì)該罪不管是既遂還是未遂，只要非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到25萬元以上都屬于數(shù)額巨大，量刑幅度都相同，即“三年以上十年以下，并處罰金”。

從司法解釋的該規(guī)定可以看出，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪在數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及量刑方面，不再對(duì)“既遂與未遂”作出不同的區(qū)分，反而是將“未遂”等同于“既遂”進(jìn)行處理，體現(xiàn)了對(duì)該罪保護(hù)法益的重視。據(jù)此，對(duì)雙方已完成對(duì)假冒商品的清點(diǎn)，僅因?qū)κ欠耔b定發(fā)生爭議而未能搬運(yùn)到購買人車上的行為作為未遂處理，不利于對(duì)該法益的保護(hù)，也不利于對(duì)該類犯罪的打擊。

《刑法修正案十一》對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪對(duì)在三年以下量刑的，取消了拘役這一規(guī)定拍案說法 | 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪既遂問題的判定，而將原“三年以上七年以下”[11]量刑的，修改為“三年以上十年以下”[12]，這一規(guī)定的變化也體現(xiàn)了當(dāng)前對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪加大了打擊力度。對(duì)正在進(jìn)行交易的銷售行為，認(rèn)定為既遂符合當(dāng)前刑事政策和國家加大保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。

注釋

[1] . 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條：關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬元以上的。假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

[2] . 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條：刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

[3] .同注釋1。

[4] . 《中華人民共和國刑法》第二十三條第一款：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

[5]. 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[6].同注釋1。

[7] .《中華人民共和國刑法》第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

[8]. 同注解釋5

[9] . 同注釋1。

[10] . 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第一款：本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。

[11] .1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[12] .同注釋7。

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