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內(nèi)容摘要：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪系刑法修正案（十一）新增罪名，司法實踐中尚未有案例參照，準確理解和合理適用本罪需要結(jié)合社會的立法背景、刑法中的體系定位、罪名的構(gòu)成要件以及司法實務(wù)的可行性操作等方面。

關(guān)鍵詞：人類遺傳資源 公共衛(wèi)生 體系解釋 司法適用

一、立法背景

2023年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）（以下簡稱“刑修（十一）”）將非法采集我國人類遺傳資源或者非法、運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境的行為納入刑法規(guī)制，列入刑法社會管理秩序中公共衛(wèi)生這一節(jié)的第334條之一，使生物安全作為一類新興刑法法益受到保護。這是我國首次將具備人類生物性特征的物作為刑法保護的客體，將生物安全作為國家安全和社會治理的重要組成部分，真正體現(xiàn)了“人是目的而不是工具”，回應(yīng)了社會熱點現(xiàn)象。

（一）維護生物安全保障公共衛(wèi)生

從刑事政策角度來看，我國是多民族的人口大國，具備豐富的遺傳資源研究優(yōu)勢，但無論是之前的基因編輯嬰兒事件還是新藥物的研發(fā)等，該項資源未被恰當(dāng)使用的行為引發(fā)了人類倫理矛盾、激起社會各界的關(guān)注。為有效治理，2023年3月我國將生物安全納入國家安全體系；2023年11月，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，要推進生物安全領(lǐng)域立法。

從行政處罰角度來看，自2023年至2023年幾年間，我國科技部公布了六項違反人類遺傳資源管理規(guī)定的行政處罰，其中華大基因未經(jīng)許可將部分人類遺傳資源信息從網(wǎng)上傳遞出境，藥明康德將5000余份人血清作為犬血清違規(guī)出境，阿斯利康未經(jīng)許可將已獲批項目的剩余樣本轉(zhuǎn)運至艾德生物和昆皓睿誠、開展超出審批范圍的科研活動等均被予以行政處罰。以上種種違規(guī)行為使我國人類遺傳資源處于半失控狀態(tài)，引起了管理部門的重視。

從安全顧慮角度來看，華大基因用無創(chuàng)產(chǎn)前基因檢測技術(shù)收集到的14萬中國孕婦部分基因組樣本疑似被外泄的新聞產(chǎn)生了輿情風(fēng)險。當(dāng)初采集純粹是孕婦自費的孕前檢測，卻被二次使用作為與丹麥哥本哈根大學(xué)以及加州大學(xué)伯克利分校共同研究的“中國女性單相抑郁癥的大樣本病例對照”的項目樣本，并且采集的范圍涉及中國31個省36個民族的女性，相關(guān)研究成果還被外發(fā)在國際期刊《細胞》上。雖然華大基因隨后發(fā)文澄清了兩點，一是數(shù)據(jù)研究均在國內(nèi)完成且樣本均留存在深圳國家基因庫，沒有遺傳資源和數(shù)據(jù)的出境情況，二是接觸原始數(shù)據(jù)并分析的均為中國科學(xué)家，外國研究人員主要提供的是技術(shù)支持。但每個個體因違背自我意愿、被動成為研究對象的恐慌感仍未消除，與采集初衷相背離的使用方式已經(jīng)超出了大眾的合理預(yù)計，公共衛(wèi)生領(lǐng)域的隱私問題再次遭受挑戰(zhàn)。

（二）行刑銜接嚴密法網(wǎng)

在22年間，我國先后于1998年6月由科技部和原衛(wèi)生部出臺了《人類遺傳資源管理暫行辦法》（以下簡稱”《暫行辦法》”）、2023年由國務(wù)院科技部發(fā)布了《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可事項服務(wù)指南》、2023年7月國務(wù)院公布了《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》（以下簡稱”《管理條例》”）、2023年4月人大常委會制定了生物安全法。其中，《暫行辦法》明確，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得擅自采集、搜集、買賣、出口、出境或以其他形式對外提供，攜帶郵寄運輸人類遺傳資源出口、出境時必須經(jīng)過人類遺傳資源管理辦公室審核批準并且憑核發(fā)的出口、出境證明在海關(guān)方可放行。對違反人類遺傳資源管理辦公室的相關(guān)程序和規(guī)定將受到的行政處罰分別規(guī)定在《暫行辦法》第4、第11、16條，《管理條例》第36、第38條以及生物安全法第80條。但行政處罰的力度較輕，對違規(guī)主體僅是暫?？蒲泻弯N毀數(shù)據(jù)，某種程度上只能起到一定的攔截和補救作用卻無法起到警戒和懲治效果。相關(guān)企業(yè)往往仍會為了各種目的忽視合法過程，置相關(guān)規(guī)定若罔聞。

二、體系定位

貝卡利亞曾說刑法的功能在于實現(xiàn)犯罪的階梯”以及刑罰的階梯”。可見，要在刑法483個罪名中實現(xiàn)罪與罪的有序銜接、罪責(zé)刑相一致、依托刑法完善社會有效治理，需構(gòu)建階梯化刑事處罰模式。人類遺傳資源的首要屬性是資源，如何既保護個人隱私、尊重社會倫理，又順應(yīng)科技發(fā)展趨勢，在發(fā)展與監(jiān)管之間找到平衡點，除了立法者對相關(guān)行為的審奪以外，還需要司法者地對證據(jù)的把握和對法律的適用。

（一）填補空白

新增設(shè)的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪與2023年4月15日起施行的生物安全法相銜接，解決以往情節(jié)嚴重的危害行為處罰力度過輕，只能科以行政處罰無法入刑的困境。生物安全法第9章規(guī)定了侵害人類遺傳資源的相關(guān)法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。與之對應(yīng)的部門法，分別為規(guī)范民事法律關(guān)系的民法典，在第1007條中規(guī)定若行為人以任何形式非法買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體的，則認定合同無效；規(guī)范國家管理的行政法規(guī)，《管理條例》和《暫行辦法》規(guī)定若行為人違規(guī)的將被沒收所研究樣本并責(zé)令整改；違反行政規(guī)范且情節(jié)嚴重的危害行為規(guī)定在刑法中，行為人將被處以最低管制或者罰金、最高有期徒刑七年并處罰金的處罰。相關(guān)違規(guī)行為的入罪論處還可以在一定程度上倒逼企業(yè)的合規(guī)操作，在合理利用促進國際科學(xué)研究合作的同時有力保障維護我國的戰(zhàn)略安全和人民健康，體現(xiàn)必要性。

（二）治理前伸

實際生活中僅僅依靠制裁實害犯所衍生的預(yù)防效果不能及時、有效的保護生物安全這一關(guān)乎國家安全的法益，故對未經(jīng)國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門審批的非法采集、走私出境予以入刑處罰是通過間接危險犯、抽象危險犯的方式規(guī)定在刑法中。間接危險犯系預(yù)防性刑法觀所主張，一般通過預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化的形式設(shè)置，在前行為階段處罰既先于法益侵害的因果流程、又與法益侵害之間具有密切聯(lián)系的危險行為，阻止后繼犯的發(fā)生，從而實現(xiàn)法益侵害的預(yù)防功能。本罪采樣獲取和轉(zhuǎn)運傳遞出境這兩類行為可被認為是使用、研究人類遺傳資源前的預(yù)備行為，通過刑法手段的積極介入、提供預(yù)防性保護措施，實現(xiàn)法益保護的早期化，以處罰抽象危險犯和犯罪預(yù)備行為實現(xiàn)治理在先、從源頭治理的理念。通過刑法增設(shè)抽象危險犯以及在前行為時段內(nèi)設(shè)置間接危險犯等措施，額外地提供前瞻性保護以增強保護生物安全的有效性。

（三）輕重分明

刑法對間接危險犯的認定必須設(shè)定擴張的邊界，使其不落入忽視人權(quán)、背離刑法機能等社會治理過度刑法化的窠臼。在加大保護的同時，能夠理性保護、合理保護，保有謙抑性。論罪藩籬的設(shè)定需要遵從比例原則的約束、堅守實質(zhì)違法性。在比例原則上，本罪設(shè)定兩檔量刑幅度，輕者可以銜接行政處罰，僅在罰金和管制的范圍內(nèi)科刑，重者則與危及國家安全法益的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”銜接，科處5年以上7年以下有期徒刑，體現(xiàn)輕輕重重的分別。在實質(zhì)違法性上，本罪填補了人類遺傳資源在鑒定中對未被認定為“商業(yè)秘密”或尚未達到“國家秘密”“情報”級別，又沒有其他罪名處置的空白地帶，合理銜接本法中的不同罪名，便于區(qū)分適用，具備定罪處罰的適當(dāng)性。

三、構(gòu)成特征

依據(jù)傳統(tǒng)四要件理論分述如下：

（一）客體要件

本罪規(guī)定在公共衛(wèi)生一章，保護的是國家對人類遺傳資源的管理制度。

1.“人類遺傳資源”與“人類遺傳資源材料”的區(qū)別

生物安全法在第85條中明確了上述概念系種屬關(guān)系，“人類遺傳資源”系大概念，下屬“人類遺傳資源材料”和“人類遺傳資源信息”兩個小概念，其代表的生物安全關(guān)系到人本身的利益，指的是“生物因子等相關(guān)因素”。其中，人類遺傳資源材料一般是指有形實物?；诳腕w限定，保護對象系我國的人類遺傳資源。

2.“國家有關(guān)規(guī)定”的范疇

危害公共衛(wèi)生安全類犯罪是典型的法定犯，其以行政違法為前提，具有二次違法性。法定犯又稱行政犯，指違反行政法、侵犯刑法所保護的法益，兼具情節(jié)嚴重的行為，是我國刑事立法不斷擴大的主要對象。本罪罪狀表述中的“國家有關(guān)規(guī)定”范圍應(yīng)大于“國家規(guī)定”，其前置法包括了全國人大代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等所有由國家相關(guān)部委制定的規(guī)范。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人的行為違反了國家對人類遺傳資源的管理規(guī)范、行為人實施了本條所規(guī)定的非法采集我國人類遺傳資源的行為或者走私人類遺傳資源材料的行為，行為人的行為足以危害公眾健康或者社會利益，且情節(jié)嚴重。1.行為的方式

本罪系選擇罪名，涵蓋“采集”和“走私”兩類行為方式。統(tǒng)觀刑法體系，采集”同樣規(guī)定在刑法三百三十四條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪”中，走私”則以章節(jié)的形式規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，同時還在毒品中規(guī)定了走私犯罪的行為，主要的行為方式即為罪狀陳述中的“運送、郵寄、攜帶”行為，可見條文中的“采集”和“走私”可以直接進行文義理解，即從字面意思解釋含義。值得注意的是，在本罪規(guī)制的行為中，采集和走私對應(yīng)的客體不同。

2.走私對象的判定

從刑修（十一）草案一審稿和草案二審稿（正式稿）的對比可見，一審稿中原先列明了3款條文，后二審稿將一審稿第3款刪除，刪除部分的內(nèi)容為“未經(jīng)安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機構(gòu)提供或者開放的”。通過一審稿第2款、第3款的對照，第二款針對的是實物走私出境的行為，而第三款針對的是電子數(shù)據(jù)等無形載體，從此可以得出二審稿對本罪規(guī)定的走私內(nèi)容應(yīng)理解為，僅指原先一審稿第2款規(guī)定的“有形實體”，不包含電子數(shù)據(jù)等信息以數(shù)據(jù)傳輸?shù)葻o形出境的方式。

3.情節(jié)嚴重的入罪標(biāo)準

本罪情節(jié)嚴重包括兩個層面，一是嚴重侵害人類遺傳資源提供者的健康，二是嚴重危及國家人類遺傳資源安全，為復(fù)合法益。采集行為存在同時危害上述復(fù)合法益的可能性，而走私行為一般僅可能危及資源的安全性。司法實踐中，采集的手段、人數(shù)、家系、時間、次數(shù)、所涉及的地域、社會影響、公眾輿論、獲利情況、所導(dǎo)致被采集人人身傷害、感染疾病、身體功能異常以及為境外的非法組織或者基于非法目的等情節(jié)均可作為判斷社會危害性的情節(jié)標(biāo)準。理論上對行為人實施行為的時間、采集對象的數(shù)量等均沒有限制，即使實施一次、采集一人均可入罪。

（三）主體要件

本罪構(gòu)罪主體為自然人。目前情況下單位犯本罪，依據(jù)人大常委會《關(guān)于刑法第三十條的解釋》所規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施刑法規(guī)定給的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害行為的人依法追究刑事責(zé)任?！敝惶幜P單位中的自然人犯罪。

雖然從法律條文的描述中未規(guī)定單位犯本罪的情況，但筆者認為本罪應(yīng)將單位主體囊括進來。首先，生物安全法中專門規(guī)范了單位主體，其對中方和外方的監(jiān)管制度中明確了包括組織、個人及其設(shè)立或者實際控制的機構(gòu)。對于法定犯，單位違反前置法也理應(yīng)構(gòu)罪。其次，本罪隸屬于刑法第334條，該條規(guī)定了兩種情況。第二款規(guī)定了經(jīng)國家主管部門批準情況下單位違規(guī)行為的構(gòu)罪情況，那么若部門未經(jīng)批準構(gòu)罪則情節(jié)更為惡劣，可以對其直接主管人員對以第一款的行為入罪。在法條同質(zhì)性的比對上，本罪對單位經(jīng)批準情況下的違規(guī)行為未做規(guī)定，僅能對應(yīng)上述法條中的第一款，對單位中的自然人進行處罰，單位因沒有刑法規(guī)制只能降格為行政處罰。再次，人類遺傳資源的價值不同于血液等具備直接的醫(yī)療屬性，其在于數(shù)量累進獲取到的統(tǒng)計學(xué)意義上的科研價值。而采集、走私的廣度、程度往往依托于工具、資金、技術(shù)等，需借助單位集體之力。若本罪不處罰單位犯罪，則會在一定程度上放縱單位主導(dǎo)下的未經(jīng)審批的非法采集以及走私行為。鑒于人類遺傳資源本身的特殊性，故需要在定罪處罰上規(guī)制危害性更大的單位犯罪。

（四）主觀要件

本罪主觀罪過為故意，即行為人明知其所實施的采集我國人類遺傳資源或者運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境的行為違法，而故意為之。司法實務(wù)中，對主觀故意的認定需判斷行為人的明知程度，本罪的證明標(biāo)準只需達到概括性明知，即只要證明行為人知道該物是人類的生物物質(zhì)或由該物質(zhì)解析得出的信息數(shù)據(jù)，不需要證明到行為人明確認知到該種物質(zhì)系確定人群、具體個體或確定內(nèi)容的數(shù)據(jù)。在判斷行為人主觀認識的時候，可基于物質(zhì)的外觀、樣態(tài)、行為人的專業(yè)背景、文化程度、職業(yè)內(nèi)容等因素綜合評估。行為人只要對基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成要素不存在認識錯誤即可構(gòu)罪，不可以其不知道自己的行為系違法犯罪作為完全不具有違法性認識為辯解或者以其購買的渠道系公開、合法這一不可避免違法性認識錯誤為辯解來免責(zé)。對違法性程度較低的，可酌情從輕處罰。

四、司法適用

（一）關(guān)聯(lián)行為的認定

1.買賣行為

本罪系敘明罪狀，非法買賣人類遺傳資源的行為未規(guī)定在本罪中，雖不能認定為本罪，但卻并不代表買賣行為不受刑法所制裁。司法實踐中，對于非法買賣人類遺傳資源的，輕則可以依據(jù)《管理條例》予以行政處罰，重則可以以刑法中的非法經(jīng)營罪定罪處罰。上述買賣人類遺傳資源材料的行為系無效民事行為，合同為無效合同，不受法律所保護。

2.保藏、持有、利用行為

非法保藏、持有人類遺傳資源的行為對公民健康、社會倫理、國家遺傳資源造成的損害相對較小、結(jié)果相對不確定，故而雖規(guī)定在生物安全法中可被行政處罰，但沒有上升為犯罪行為。利用行為雖為直接危險犯，但其前行為采集、走私已經(jīng)予以入罪，且人類遺傳資源與基因編輯、克隆胚胎植入技術(shù)又存在不同，非法利用行為的結(jié)果較之亦相對不確定，利用可能產(chǎn)生有效用的科學(xué)研究價值，可留存一定的權(quán)利空間以觀后效。

3.在我國境內(nèi)實施非法運輸、郵寄、攜帶的行為

在境內(nèi)實施的非法運輸、郵寄、攜帶行為不屬于走私的外延，不受本罪的規(guī)制，但相關(guān)行為可被予以行政處罰。

4.采集、走私非我國種族遺傳資源的行為

我國刑法保護的是我國種族遺傳資源的安全以及被采集方的人身安全，若在我國境內(nèi)采集、走私非我國公民的遺傳資源不屬于本罪所要保護的法益內(nèi)容。

5.走私、開放使用、提供我國遺傳資源信息出境的行為

我國具備豐富的、有科研價值的人類遺傳資源，由于從資源材料中提取出的特定數(shù)據(jù)信息已經(jīng)脫離開原始載體，可被利用的范圍變小。且囿于國內(nèi)技術(shù)的限制，大多時候必須開展國際間合作，故而該行為系有益于人類共同體的行為。所以，對未經(jīng)備案或安全審查，將我國遺傳資源信息開放使用、提供、走私給境外的行為降格為行政處罰，不受刑法規(guī)制。反之亦然，因為國內(nèi)機構(gòu)的行為僅以行政法規(guī)管理，境外機構(gòu)、組織、個人作為相對方實施上述對應(yīng)的接受、使用行為也不宜以非法采集遺傳資源罪定罪處罰，也應(yīng)納入行政法規(guī)的管理之中即可。同樣的，若境外組織或人員在境內(nèi)設(shè)置機構(gòu)，再由中國國內(nèi)的人員或組織向其非法提供我國人類遺傳資源材料或信息的行為，也應(yīng)受到行政處罰。

（二）競合罪名的厘定

1.行為溯及力問題

刑修（十一）生效實施時間為2023年3月1日，在此之前實施的非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的行為，不能按本條款定罪量刑。2023年3月1日之后實施前述行為，構(gòu)成犯罪的，可按本條款定罪量刑。實務(wù)中面臨的第一個案件便是被稱為“生物安全第一案”的金斯瑞生物科技股份有限公司原董事長涉嫌走私人類遺傳資源，該案的犯罪嫌疑人于2023年11月21日以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪被批準逮捕，其走私行為在新法實施之前已實行既遂，但目前尚未審查起訴。依據(jù)從舊兼從輕的原則，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的法定最高刑為有期徒刑十五年重于走私人類遺傳資源材料罪，應(yīng)適用后者。在上述兩罪競合的情況下，走私人類遺傳資源材料罪系特別法，依據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，仍應(yīng)適用后者。故而在刑修（十一）實施之后，上述犯罪嫌疑人的行為應(yīng)以走私人類遺傳資源材料罪認定。

2.關(guān)聯(lián)罪名適用問題

人類遺傳資源具備復(fù)雜屬性?；A(chǔ)屬性是人類生命的說明書，是孕育尖端生物科學(xué)技術(shù)的寶庫、是認知和掌握疾病發(fā)生發(fā)展的基礎(chǔ)資料。進階屬性是可作為國家重要的戰(zhàn)略資源，是推動疾病預(yù)防干預(yù)策略的開發(fā)、促進人口健康的重要保障。人類遺傳資源的外泄輕則幫助跨國企業(yè)開發(fā)藥物獨占市場，重則危及國家安全。基于行為對象屬性的不同，可能牽連的罪名亦分為三個維度，根據(jù)危害性層級分別是刑法第111條涉及國家安全的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，涉及生物安全（公共衛(wèi)生）的本罪，刑法第219條涉及社會經(jīng)濟安全（知識產(chǎn)權(quán)）的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。在司法實務(wù)中，當(dāng)對象同為我國人類遺傳資源的情況需依靠相關(guān)的認定文書區(qū)分適用此罪與彼罪。若該資源信息為商業(yè)經(jīng)營所使用且被采取保密措施，成為某種具備價值的技術(shù)信息的時候，其可作為商業(yè)秘密受到保護；若我國人類遺傳資源或材料經(jīng)危害性評估后被認為可能危及全民族、全境安全的時候，其便升格到涉及國家安全的國家秘密或情報。

（三）司法認定的方法

1.種類的認定

案件所涉對象到底屬于何種性質(zhì)和內(nèi)容，一般由專門主管部門負責(zé)評估認定，案件承辦人結(jié)合具體案情判斷認定文書的采信與否以及采信程度。實務(wù)中，人類遺傳資源應(yīng)先由人類遺傳資源管理辦公室負責(zé)進行生物屬性的鑒定，對可能涉及國家秘密的內(nèi)容信息可由國家保密局負責(zé)認定并確定密級，危害性評估報告則由管理該項秘密的不同涉密主體負責(zé)認定。若可能涉及商業(yè)秘密的，其認定一般依據(jù)反不當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合相關(guān)鑒定意見等輔助材料，確定是否具備商業(yè)秘密的三性。鑒于出具認定文書的鑒定主體、鑒定方式僅具備行政屬性，上述認定文書一般在證據(jù)種類中被認為系書證。

2.數(shù)量的認定

采集或走私的對象數(shù)量是司法實務(wù)中把握情節(jié)嚴重與否的依據(jù)之一?；谌祟愡z傳資源這一對象的特定價值體現(xiàn)方式，在認定人類遺傳資源、材料數(shù)量的時候，一般不應(yīng)采理論中的一人一次均可入罪的方式。數(shù)量的計算不應(yīng)簡單地將散見的資源樣本、基因序列或基因樣本原始數(shù)據(jù)通過累加得出總量，而應(yīng)該依據(jù)人類遺傳資源信息或者材料的民族地域、所證內(nèi)容、研究方向等情況，以分門別類的方式劃分好類別后，再綜合考慮法益被侵害的程度，類別內(nèi)的具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)作為量刑輕重的考量。同樣的，對人類遺傳資源信息數(shù)量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計應(yīng)該前移至原始數(shù)據(jù)的數(shù)量，而非將原始數(shù)據(jù)分析生成的二級數(shù)據(jù)或結(jié)果數(shù)據(jù)作為計算對象。