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例：張三在新法實施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實施后非法吸收公眾存款200萬元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，雖然，新法明顯重于舊法，但對張三仍應當依法適用新法，但在量刑時考慮到絕大部分數額都是新法實施前的，需酌情從輕處罰，不能對張三判處比有期徒刑10年高太多的刑罰。

第二部分 量刑的步驟和方法

（一）如何選擇起點刑

1、選擇的依據是什么

根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內來確定量刑起點?；痉缸飿嫵墒聦嵵阜咸囟ǚ缸飿嫵商卣鞑⑦_到在相應的法定刑幅度內量刑的必備事實，通俗的說，就是在某量刑幅度內“裸”的事實，從邏輯上說，既然是裸的事實，那么就應該直接把該幅度內法定最低刑作為起點刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指導意見，還把起點刑規(guī)定為一個幅度呢？這是因為，犯罪形形色色，入罪或跳檔的條件也有很多，不同的情形雖然都可以入罪或跳檔，但社會危害性還是有所不同的，如果沒有幅度，會導致無法做到罪責刑相適應，比如說，在故意傷害罪中，輕傷一人即構成故意傷害罪，應在第一檔所規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在實踐中輕傷一人的情況形形色色，同樣是輕傷，造成輕傷一級和輕松二級的危害性是不同的。即使同樣造成的輕傷二級，一拳頭打成的鼻骨骨折輕傷的和拳打腳踢造成的多處骨折輕傷還是有所區(qū)別的。再比如說，同樣是詐騙5千元）剛構成詐騙罪，（鑒于各省的標準不一，為方便論述，假定詐騙數額較大、巨大和特別巨大的標準分別為0.5萬元、5萬元和50萬元，后續(xù)案例也均采用該標準）應當在第一檔規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一個是以談戀愛為名實施的詐騙，另一個是非常普通的詐騙，在量刑時也應當是不一樣的，因此，就需要選擇不同的起點刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在這個幅度里選擇一個具體的點呢，那么主要考量的因素是什么呢？是對案件社會危害性和被告人人身危險性的綜合判斷，通俗的說，前者就是造成了多大的后果或危險，后者就是這個人到底有多壞，根據這個綜合判斷，法官選擇一個認為比較合適的點，可以說，這個點的選取是個綜合判斷，甚至很難來具體量化，總體來說，就是社會危害性大的和被告人人身危險性高的，起點刑就高一點，反之，就低一點，比如還就上面的故意傷害罪來說，最高人民法院量刑指導意見，僅規(guī)定故意傷害一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點，那么對造成輕傷一級的選擇有期徒刑一年六個月作為量刑起點，而對造成輕傷二級的要輕一些，選擇有期徒刑一年作為量刑起點，因為前者社會危害性更大。對同樣是造成輕傷二級的，對于一拳頭打成的鼻骨骨折的選擇八個月作為量刑起點，而對拳打腳踢造成多處骨折的要重一點，選擇有期徒刑一年作為量刑起點，因為后者的人身危險性更大。

3、注意的要點有什么

在選擇起點刑時要注意兩點：一是以相關犯罪構成的既遂狀態(tài)來選擇，也就是說，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在選擇起點刑時都是按照假定已經既遂時所處的法定刑幅度來選擇的。二是選擇起點刑時考慮的因素應當盡量排除后續(xù)調整基準刑的情節(jié)或因素，否則將導致重復評價，比如在上面的故意傷害罪中，如果持刀傷人是一個酌情從重處罰情節(jié)，激情傷人是一個酌情從輕處罰情節(jié)，那么在選擇起點刑的時候就不應當考慮這兩個量刑情節(jié)，不能因為具有持刀傷人情節(jié)而把起點刑提高，也不能因為激情傷人就把起點刑降低。

4、量刑規(guī)范化內罪名怎么選擇起點刑

量刑規(guī)范化內罪名的起點刑范圍可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見，在指導意見規(guī)定的范圍內，根據上述考量因素和注意要點確定一個具體的起點刑。例如：張三以談戀愛為名詐騙30萬元，屬于詐騙罪數額巨大，依法應處3-10年有期徒刑，根據上海市高級人民法院的量刑指導意見，應在3-4年有期徒刑幅度內確定量刑起點，考慮到系以談戀愛為名實施詐騙，主觀惡性較大，綜合基本犯罪構成事實的危害性后確定以3年6個月（42個月）作為起點刑。

5、非量刑規(guī)范化內的罪名怎么選擇起點刑

對于量刑指導意見之外的罪名，如果基本犯罪構成事實對應的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以將6個月作為基點，綜合基本犯罪構成事實的危害性后加或者減3個月以內作為起點刑。例如，李四出賣自己的銀行卡，該卡支付結算100萬元，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，考慮到李四法律意識不強導致犯罪，主觀惡性不大，可以將6個月作為基點，綜合基本犯罪構成事實的危害性后減2個月作為起點刑，即把4個月確定為起點刑。

如果基本犯罪構成事實對應的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度內的最低法定刑為基點，綜合基本犯罪構成事實的危害性在6個月以內增加后作為起點刑。例：販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的標準分別是販賣淫穢視頻100個和500個。王五利用互聯(lián)網販賣淫穢視頻文件200個，屬于販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴重，依法應處3-10年有期徒刑，王五販賣的淫穢視頻范圍不大，綜合基本犯罪構成事實危害性后確定3年2個月（38個月）作為起點刑。

（二）怎么計算基準刑

1、計算的依據是什么

根據其他影響犯罪構成的犯罪事實，在起點刑的基礎上增加刑罰量確定基準刑。其他影響犯罪構成的犯罪事實指具體犯罪行為超過基本犯罪構成的加重結果事實，通俗的說，就是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社會危害性的核心要素也不同，比如侵犯財產類的案件，主要以財產金額為核心要素，侵犯人身權類的案件，主要以人身傷亡情況作為核心要素，這些核心要素一般在相關的司法解釋或執(zhí)法意見中都有。總之，可以根據罪名的核心要素來確定刑罰增加幅度。

2、量刑規(guī)范化內罪名的增加幅度標準怎么確定

量刑規(guī)范化內罪名增加刑罰量標準可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見來確定。比如上例張三所對應的刑罰增加量標準，根據上海市高級人民法院確定的標準，該檔次中詐騙數額每增加5500元，增加1個月刑期。因此，按照上述標準，張三的基準刑=42個月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87個月。

3、非量刑規(guī)范化內罪名的增加幅度標準怎么確定

對于量刑指導意見之外的罪名，那就先要根據相關司法解釋或執(zhí)法意見的規(guī)定自行計算，具體可以根據法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對應的條件，按照大致均衡的方式計算出刑罰增加量的標準，該條件通常在相關的司法解釋里有數量體現(xiàn)。比如前面所舉的利用互聯(lián)網販賣淫穢電子信息，構成販賣淫穢物品牟利罪，共有三個量刑檔次，根據司法解釋規(guī)定，淫穢視頻文件20-100個，判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；淫穢視頻文件100-500個，判處3年以上10年以下有期徒刑；淫穢視頻文件500個以上，判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。由此可知，對于第一檔，100個視頻對應3年，20個視頻對應6個月（即前面介紹確定起點刑時的基點），故對應刑罰增加量標準=（100個-20個）/（3年-0.5年）*12個月≈3個/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數量每增加3個，增加1個月刑期。對于第二檔，500個視頻對應10年，100個視頻對應3年，對應刑罰增加量標準=（500個-100個）/（10年-3年）*12個月≈5個/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數量每增加5個，增加1個月刑期。對于第三檔，500個視頻對應10年，但無期徒刑沒有明確的數量標準，要計算出該量刑檔次中的刑罰增加量標準，必須先確定無期徒刑的數量標準，對于該標準最佳的獲得方式就是檢索案例。因此，根據上述標準，王五的基準刑=38個月+（200個-100個）/5個每月=58個月。

當然，有些罪名，如偽造、變造、身份證件罪，司法解釋沒有規(guī)定量刑中兩檔分部對應的數量標準，這時候就要看省高級人民法院的執(zhí)法意見了，需要根據執(zhí)法意見中的相關數量標準按照上述方式進行計算。

4、需要注意哪些問題

一是同一個罪名中不同量刑檔次對應的刑罰增加量標準是不同的，例如前面講到的販賣淫穢物品牟利罪，3年以下一檔的標準是3個每月，3-10年一檔的標準是5個每月?？傮w來說，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會減小。

二是在設置刑罰增加量標準的時候，某些罪名可以有多個維度，要比較后適用處罰重的。比如非法經營外匯型非法經營罪，司法解釋規(guī)定非法經營數額在500萬元以上或者違法所得數額10萬元以上，應處5年以下有期徒刑或者拘役，非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得數額50萬元以上，應處5年以上有期徒刑。根據該規(guī)定，設置的維度既可以是非法經營金額，也可以是違法所得數額，如以非法經營金額為維度計算刑罰增加量標準，第一檔刑罰增加量標準=（2500萬元-500萬元）/（5年-0.5年）*12個月≈37萬元/月，即非法經營金額每增加37萬元，刑期增加1個月。如以違法所得數額為維度計算刑罰增加量標準，第一檔刑罰增加量標準=（50萬元-10萬元）/（5年-0.5年）*12個月≈0.74萬元/月，即違法所得數額每增加0.74萬元，刑期增加1個月?，F(xiàn)假定張三非法經營外匯2000萬元，違法所得45萬元，如按照非法經營金額標準計算，增加刑期=（2000萬元-500萬元）/37萬每月≈41個月，如按照違法所得金額標準計算，增加刑期=（45萬元-10萬元）/0.74萬每月≈47個月。兩者比較后，在對該被告人量刑時要選擇適用違法所得標準計算基準刑。

三是當某罪名只有一個量刑檔次，如幫助信息網絡犯罪活動罪，或當需要在某罪名的最高一檔量刑，如前面說到的非法經營罪第二檔時，都會面臨該檔次內法定最高刑沒有對應數量標準的情況，此時，有效的做法就是案例檢索，通過案例找到一個最高刑的數量標準，然后按照先快后慢點原則設置一個增加幅度標準。比如，對于前者，現(xiàn)在斷卡行動中最常見的幫助信息網絡犯罪活動罪，司法解釋規(guī)定支付結算20萬元以上的判處3年以下有期徒刑或者拘役，假如通過案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，結算500萬元的大致判處1年，那就可以設定刑罰增加量標準=（500萬元-20萬元）/（1年-0.5年）*12個月=80萬元/月，即支付結算金額每增加80萬元，刑期增加1個月。當然，隨著刑期的增加，增加的幅度要適當的小一些，具體多少還需要參照同類判決情況。再比如，對于后者，前面說到的非法經營罪第二檔，司法解釋規(guī)定非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得數額50萬元以上，應處5年以上有期徒刑（最高15年），但對于該檔上限沒有數量標準，此時就需要檢索本地區(qū)類似案例的判決情況，假如通過案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，非法經營數額1億元的大致判處10年，那就可以設定刑罰增加量標準=（10000萬元-2500萬元）/（10年-5年）*12個月=125萬元/月，即非法經營數額每增加125萬元，刑期增加1個月。當然，隨著刑期的增加，增加的幅度同樣要適當的小一些。

（三）怎么擬定宣告刑

1、量刑的主要原則有哪些

主要原則有兩個，一個是完全評價原則，即要對影響量刑的各種因素全部進行考慮，按照時間分，包括罪前、罪中及罪后的各種情節(jié)，按照法定性來分，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，量刑時要全面評價分析。另一個是禁止重復評價原則，即對某個影響量刑的因素如果已經使用過，就不能再重復使用。比如盜竊罪的中的前科，如果該前科已經成入罪的必要條件，那量刑時就不能再次使用了；如果該前科已經讓被告人成為了累犯，那在使用累犯情節(jié)的時候，就不能再將其作為前科情節(jié)了；如果有多次前科，其中還有沒有作為累犯或者入罪使用過的，還是必須要作為前科量刑情節(jié)使用的。還要注意的是，在確定起點刑時考慮過的情節(jié)一般不能再作為量刑情節(jié)再次使用。

2、計算公式是什么

根據量刑情節(jié)調節(jié)基準刑，擬定宣告刑。擬宣告刑=基準刑×（1±先適用量刑情節(jié)A的調節(jié)比例）×（1±先適用量刑情節(jié)B的調節(jié)比例）……×（1±其他量刑情節(jié)X調節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Y的調節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Z的調節(jié)比例……）。

先適用量刑情節(jié)數量是有限的，基本都是減少基準刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。

其他量刑情節(jié)是無法完全列舉的，既有減少基準刑情節(jié)又有增加基準刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：坦白、自首、認罪認罰、當庭自愿認罪、立功、累犯、前科劣跡。其它常見的主要情節(jié)包括：作用較輕的主犯、被害人有過錯或對矛盾激化負有責任、退贓退賠、積極賠償被害人經濟損失、達成和解、取得諒解、對弱勢人員犯罪、在災害和突發(fā)事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動機卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。

對于上述計算公式，需要強調的是，先適用情節(jié)之間不是加減的關系，而是需要進行連乘，起來量刑情節(jié)之間是連加連減，如果沒有先適用情節(jié)，計算時不考慮即可。

3、常見量刑情節(jié)調節(jié)比例怎么把握

未成年人犯罪：減少幅度在10%-60%，年齡越小幅度越大。

老年人犯罪：減少幅度在20%-50%，年齡越大幅度越大。

限制行為能力的精神病人犯罪：減少幅度在40%以下，程度越重幅度越大。

防衛(wèi)過當和避險過當：減少幅度一般在60%以上，造成特別嚴重后果的在30%-60%，造成的傷害或損失越大幅度越小。

犯罪未遂：減少幅度在50%以下，實行終了的未遂幅度小于未實行終了的未遂。

犯罪中止：減少幅度100%以下，自愿放棄犯罪的主觀意愿越強幅度越大。

從犯：減少幅度一般在50%以下，犯罪較輕的可以在50%以上，作用越小幅度越大。

坦白：減少幅度一般在20%以下，供述未掌握的同種較重罪行的在30%以下，交代未掌握事實越多及如實供述越早幅度越大。

自首：減少幅度一般在40%以下，犯罪較輕的在40%以上，典型主動投案自首的幅度大于電話通知等情況下視為自動投案自首。

當庭自愿認罪：減少幅度在10%以下，交代的越徹底幅度越大。 立功：減少幅度一般在20%以下，重大立功在50%以下，同時犯罪較輕的，可以在50%以上，立功的質量越高幅度越大。

累犯：增加幅度在10%-40%，一般不少于3個月，前罪越重及釋放時間越短幅度越大。

前科劣跡：增加幅度在10以下，前科越重及釋放時間越短幅度越大。

退贓退賠：減少幅度在30%以下，搶劫等暴力性犯罪從嚴掌握，退賠比例越高幅度越大。

達成和解：減少幅度一般在50%以下，犯罪較輕的50%以上，賠償越多、態(tài)度越好幅度越大。

積極賠償被害人經濟損失并取得諒解：減少幅度在40%以下，賠償越多、諒解要求越高幅度越大。

積極賠償被害人經濟損失但未取得諒解：減少幅度在30%以下，賠償越多幅度越大。

未賠償被害人經濟損失但取得諒解：減少幅度在20%以下，諒解要求越高幅度越大。

在災害和突發(fā)事件期間犯罪：增加幅度在20%以下，災害性越高幅度越大。

4、具體怎么計算

假定上文中的張三作案時剛滿17歲，考慮到年紀較小，減少比例確定為30%；在某公司化運作的詐騙團伙中負責打電話，因而認定從犯，考慮到作用較小，減少比例確定為30%；在公安機關前來抓捕時已經離職，后看到新聞主動至公安機關投案，考慮到是典型主動投案自首，減少比例確定為30%；審理期間在家屬幫助下退賠自己全部違法所得，考慮到退賠的只是自己的違法所得，減少比例確定為10%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬宣告刑=87*（1-30%）*（1-30%）*（1-30%-10%）≈26個月。

假定上文的王五3年前因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑1年，刑滿釋放剛2年，現(xiàn)認定為累犯，考慮到前罪也是販賣淫穢物品牟利罪，且刑滿釋放才剛滿2年，增加比例確定為30%；被抓獲第一次訊問時就如實供述了全部事實，考慮到坦白的時間較早和較徹底，減少比例確定為20%；王五到案后又檢舉他人販賣淫穢物品牟利，公安機關據此已抓獲犯罪嫌疑人，依法應當判處3年以上有期徒刑，考慮到該立功的質量較高，減少比例確定為20%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，王五的擬宣告刑=58*（1+30%-20%-20%）≈52個月。

（四）如何確定宣告刑

1、確定宣告刑的規(guī)則有哪些

量刑絕不是單純的數學計算題，需要綜合考慮全案情況對擬定的宣告刑進行審查，如果獨任審判員或合議庭認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的，首先要分析上述三步設置的起點和比例是否合適，有沒有可以調整的空間，如果有調整空間的，審查起點刑的選取及各量刑情節(jié)的設定比例是否適當，不適當的予以調整，調整后重新進行計算。

如果調整后認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的，獨任審判員或合議庭可以在20%的權限幅度內進行調整，如果調整后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的，應當提交審判委員會討論，重新確定擬宣告刑。

對于擬宣告刑，如果在起點刑對應的法定刑幅度內的，可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度內最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑，如果堅持在法定最低刑下量刑的，應當層報最高人民法院核準；如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。

上文張三的擬宣告刑為26個月（2年2個月），雖低于起點刑對應的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個月確定為宣告刑；而王五的擬宣告刑為52個月（4年4個月），在起點刑對應的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個月確定為宣告刑。

2、確定宣告刑過程中有哪些常見問題

（1）減輕處罰是否可以判處條文沒有規(guī)定的刑種或刑期

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發(fā)的《關于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規(guī)定的刑罰問題的答復》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒有規(guī)定的不同種的刑罰”。雖然該文件現(xiàn)已被廢止，但在新的文件出臺之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續(xù)性。例：張三犯放火罪，應判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節(jié)，就可以判處該條文沒有規(guī)定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

（2）減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當與具體罪行對應的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時，不能依據減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當然，這種情況下，確實情節(jié)較輕的，也可以免予刑事處罰，不過只能依據刑法第三十七條的規(guī)定，而不能是根據減輕處罰情節(jié)所對應的條款。例：張三輕傷一人，構成故意傷害罪，依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節(jié)，不能根據該情節(jié)判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據刑法第三十七條之規(guī)定對其免予刑事處罰。

（3）具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔處罰

可以。

刑法修正案八對減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的規(guī)定。對于只有一個減輕處罰情節(jié)時，不能跨兩檔量刑，大家沒有爭議。但對于具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過，最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出，如果存在兩個以上減輕處罰情節(jié)或者具有免除處罰情節(jié)的，可以不受第六十三條第一款的限制，因為是否同時并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機關的不同傾向:沒有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機關認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰的，則表明立法機關認為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少，因而可以在更大的范圍內從寬，甚至免除處罰也是正當的。因此，下一格判處刑罰對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定合理性，但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義，應適用于一個減輕處罰情節(jié)。根據罪行相適應原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個量刑幅度內判處刑罰。

（4）18歲前后實施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪情節(jié)

如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次的，應當適用未成年人犯罪規(guī)定，對被告人減輕處罰，如果不影響的，不應適用。

因為，如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次時，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素離不開未成年時的行為，此時應當可以依據未成年人犯罪的規(guī)定處罰。反之，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素主要是成年時的行為，不應當再依據未成年人犯罪的規(guī)定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導致僅僅18歲之后的行為就單獨構成犯罪或跳檔次且無法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬元數額巨大。張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊1000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲時又盜竊2萬元。這兩種情況均應認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，可以對其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊2000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲又盜竊3萬元。這兩種情況均不應認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，不能據此對其從輕或減輕處罰。

（5）是否可以僅根據達成刑事和解而減輕或免除處罰

可以。

2023年最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下稱解釋）第五百零五條（已被2023年新解釋廢止，但該條內容原文保留在新解釋第五百九十六條）規(guī)定，對達成和解協(xié)議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應當適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號黃靜詐騙案中，兩級檢察機關認為《解釋》是針對刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關程序進行解釋，不能根據《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準。而法院認為我國在刑事訴訟法當中確立刑事和解制度，可以說是在程序法中嵌入了實體規(guī)范，體現(xiàn)了此次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對刑事和解制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰?！督忉尅返谖灏倭阄鍡l正是對該條規(guī)定的具體化，第五百零五條關于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無須再按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準。

（6）是否可以僅根據認罪認罰而減輕處罰

不可以。

刑事訴訟法規(guī)定認罪認罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認罪認罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據認罪認罰而對被告人減輕或免除處罰的，將導致刑法設置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中明確指出認罪認罰案件，對于減輕、免除處罰，應當于法有據，不具備減輕處罰情節(jié)的，應當在法定幅度以內提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

第三部分 緩刑的考量因素

（一）法定條件

宣告刑需要符合刑法所規(guī)定的適用緩刑條件，主要是指刑期在有期徒刑三年以下，且不得具有不認罪、累犯等禁止性情節(jié)

（二）刑事政策

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實施犯罪，情節(jié)較輕的，一般應當判處緩刑。

對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當等原因引發(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，一般可以判處緩刑。

對于要求依法嚴懲的犯罪，一般不適用緩刑。如目前我國正在嚴厲打擊電信詐騙，那么對實施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關聯(lián)犯罪的人，一般不適用緩刑。再比如對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害國家政權穩(wěn)固和社會治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴重暴力犯罪和嚴重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重適用緩刑。當然，對于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，還是要進一步分清各被告人的作用，準確確定各被告人的罪責，做到區(qū)別對待，確實情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。

（三）主觀惡性及人身危險性

主觀惡性及人身危險性不大的，可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門的大學生，缺乏社會經驗，應聘到公司工作，剛開始不知道公司安排的工作實為詐騙，等工作一段時間發(fā)現(xiàn)有問題后，又出于經濟壓力等原因未離職的。再比如，近年因互聯(lián)網經濟的發(fā)展，不少平臺為擴大市場向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，從而引發(fā)有人騙取首單優(yōu)惠的。這些類型的被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果涉及的犯罪金額不是很大，又能積極退賠的，一般可以考慮緩刑。

主觀惡性及人身危險性較大的，一般不考慮緩刑。比如具有多次前科劣跡的，犯罪團伙的主要成員等。

（四）具體罪名的特點

各罪名根據自身的特點，都有酌情從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌情從重處罰情節(jié)的一般不適用緩刑，比如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無證駕駛情節(jié)的危險駕駛罪、具有利用未成年人實施盜竊情節(jié)的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節(jié)的可以考慮緩刑，比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而故意傷害的，如果情節(jié)較輕，可以考慮緩刑。當然，這些情節(jié)的把握還要綜合考慮社情和民意。

（五）類案的協(xié)調

同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應當采用同樣的標準，尤其是在諸如危險駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對比性的罪名上，如果某個地區(qū)、某個法院、甚至是某個法官在緩刑的適用上標準不統(tǒng)一，甚至造成情節(jié)輕的判實刑，情節(jié)重的反而判緩刑，都會嚴重損害法制統(tǒng)一及司法權威，使社會公眾對司法公正的認可和信任度下降。

（六）檢察院的意見及案件特殊情況

由于上述諸如刑事政策、被告人主觀惡性等把握并沒有一個明確的判斷標準，那么作為案件公訴和監(jiān)督一方的檢察院意見就相當重要了，檢察院對上述標準的把握上可能會和法官不一致，這種情況下要充分聽取檢察院的意見。

案件特殊情況主要是要考慮一些社會問題，爭取判決取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一，比如夫妻雙方都被羈押，但有小孩需要撫養(yǎng)或老人需要贍養(yǎng)時，在上述緩刑的適用條件上就會對其中一方適當放寬些。

第四部分 罰金刑的適用

（一）符合法律規(guī)定限額

部分罪名關于罰金的數額法律或司法解釋有規(guī)定，比如信用卡詐騙罪，數額較大的，刑法規(guī)定處2-20萬元罰金，如盜竊罪，司法解釋規(guī)定應當在1000元以上盜竊數額的2倍以下判處罰金。對于這些罪名，罰金的數額應在規(guī)定范圍之內。

（二）主要以違法所得為基礎

應主要根據被告人的違法所得數量考慮擬判罰金數額。違法所得指通過實施犯罪行為而獲得的好處。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念來說，罰金的適用原理主要在于對經濟犯罪、貪利性犯罪科以經濟上的處罰，根據行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經濟處罰遏制嚴重程度不等的經濟利欲，因此，將違法所得作為判處罰金數額的主要依據符合罰金的適用原理，甚至不少罪名直接就規(guī)定以此作為判處罰金的依據，如刑法第175條、第180條等。

（三）與主刑保持一致

罰金刑要按照主刑對應法定刑幅度所規(guī)定的數額判處。比如刑法規(guī)定信用卡詐騙罪，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬元罰金，數額巨大的，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬元罰金。當某被告人犯此罪，數額巨大，但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時，對應的罰金也只能在該檔次所規(guī)定的2-20萬元范圍內判處，而不能仍在上一檔規(guī)定的5-50萬元（重合部分可以）內判處。再比如，新法對非國家工作人員受賄罪等規(guī)定了罰金，而舊法沒有罰金，如果對被告人適用新法，一定要對應的判處罰金。

（四）保持協(xié)調

為保證類案的協(xié)調性，針對同一罪名的罰金數額，最好設置一個能體現(xiàn)刑法遏制性、與違法所得相關聯(lián)的固定比例，比如詐騙罪，可以設置以違法所得的1/5來判處罰金。此外，還要充分注重刑事政策，對當前嚴厲打擊的犯罪，適當從重處罰，比如同樣是詐騙罪，但對于電信詐騙類犯罪的罰金可以設置更高的比例。當然，對于如危險駕駛罪等沒有違法所得的罪名，及違法所得無法查清的案件，可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關系的金額，如危險駕駛罪的罰金可以按照拘役一個月、罰金3000元，主刑每增加一個月，罰金刑相應增加3000元來設置?？傊?，無論怎么設置，都要同一個標準，一視同仁。

第五部分 其他量刑問題

（一）多被告人量刑要注意什么

同一個案件的被告人具有強烈的對比性，應當充分注意各共犯的量刑平衡。量刑時要以具體罪名的核心要素為主，綜合考慮其他情節(jié)，充分考慮各被告人在共同犯罪中地位和作用上的區(qū)別，以及在主觀惡性和人身危險性方面的差異，準確地認定各被告人的罪責輕重并裁量適用刑罰，不僅要認真區(qū)分主從犯，而且在主犯及從犯內部還要進一步區(qū)分罪責。此外，不僅要考慮同一個案件的被告人量刑平衡，而且還要注意分案處理的被告人量刑平衡。

（二）數額犯既有既遂又有未遂情節(jié)時如何量刑

首先根據被告人既遂和未遂的數額判定各自所對應的法定刑幅度，如果既遂部分所對應的幅度較重，或者既未遂所對應的幅度相同的，以犯罪既遂部分確定量刑起點，未遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且不能引用犯罪未遂條款。例：假定張三詐騙既遂50萬元、未遂5萬元，李四詐騙既遂50萬元、未遂50萬元，均應當以詐騙既遂50萬元來確定量刑起點，未遂的5萬元或50萬元作為量刑情節(jié)，對張三和李四均在10年-無期徒刑一檔量刑，并不得引用犯罪未遂條款對張三和李四從輕或減輕處罰。

如果未遂部分所對應的量刑幅度較重的，應分兩步走，第一步就未遂部分決定是否減輕處罰，確定未遂部分所對應的法定刑幅度。第二步與既遂部分對應的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將既遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且必須引用犯罪未遂的條款。例：張三詐騙既遂0.5萬元、未遂50萬元，如先決定對未遂部分減輕處罰，該部分對應的法定刑為3-10年有期徒刑，如先決定對未遂部分從輕處罰，該部分對應的法定刑為10年-無期徒刑，兩個都比既遂部分對應的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均應當以詐騙未遂50萬元來確定量刑起點，既遂的0.5萬元作為量刑情節(jié)，對第一步決定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰，對第一步決定從輕處罰的張三在10年-無期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。

（三）數罪并罰時怎么合并量刑

首先確定各罪對應的量刑情節(jié)，要注意有些情節(jié)是針對具體個罪的，如是否認定坦白等，而有些情節(jié)是針對全部罪的，如立功等，因此，要先用各個量刑情節(jié)調節(jié)個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依照數罪并罰的規(guī)則，決定執(zhí)行的刑罰。折抵刑期時要把握好適度原則，一般掌握在總和刑期不滿5年的，減少不超過1年；總和刑期不滿10年的，減少不超過2年；總和刑期不滿15年的，減少不超過3年；總和刑期不滿20年的，減少不超過4年；總和刑期不滿25年的，減少不超過5年。

（四）撤銷緩刑時原緩刑判決判處的罰金是否需要合并

不合并。

刑法第七十七條規(guī)定，緩刑考驗期間犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，予以并罰。因此，應當明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決，原判決關于罰金刑的判決仍然是有效的，是可以強制執(zhí)行的，如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話，實質上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了，將導致兩個有效判決的既判力沖突。此外，全國人大常委會法制工作委員會也指出，刑法第七十一條中的“刑罰執(zhí)行完畢以前”應是指主刑執(zhí)行完畢以前。如果被告人主刑已執(zhí)行完畢，只是罰金尚未執(zhí)行完畢的，根據刑法第五十三條的規(guī)定，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)有可以執(zhí)行的財產，應當隨時追繳。因此，被告人前罪主刑已執(zhí)行完畢，罰金尚未執(zhí)行完畢的，應當由人民法院繼續(xù)執(zhí)行尚未執(zhí)行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數罪并罰。雖然該情況不是針對撤銷緩刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判處的罰金刑未執(zhí)行的，可以隨時追繳，而不用合并執(zhí)行。

（五）撤銷緩刑后是否可以繼續(xù)適用緩刑

特定情形下可以。

因緩刑考驗期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續(xù)適用緩刑。在緩刑考驗期間犯新罪的，說明被告人具有再犯罪的危險，不符合緩刑適用所要求的“沒有再犯罪的危險”這一法定條件，故不能宣告緩刑。

因緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪而撤銷緩刑的，在特定條件下可以繼續(xù)適用緩刑。最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》指出，在緩刑考驗期限內，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的，依法應當數罪并罰，如果仍符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止，但在關于此問題新的文件出臺前還是具有參考性的。當然，是否適用緩刑，還是要根據案件的社會危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實踐中，造成漏罪的原因多種多樣，對其中在前罪訴訟中，被告人故意隱瞞罪行，企圖逃避處罰的，說明其主觀惡性較大，在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對因被告人認識不到位或其他客觀原因造成漏罪的，根據案件實際情況，可以繼續(xù)適用緩刑。

（六）應當合并而未合并審理的案件如何并罰

實踐中存在本應合并審理而未合并審理的情況，為避免司法資源浪費，在不再審的情況下應當對被告人數罪并罰，并且要按照假定是合并審理時的情況確定決定刑。例：張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機關取保候審，取保候審期間又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機關抓獲，后b地法院僅對張三在b地集資詐騙2000萬元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬元。判決生效后，a地公安機關將張三從監(jiān)獄解回a地，現(xiàn)a地法院除了根據法律規(guī)定對張三在a地集資詐騙1000萬元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬元外，還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬元進行并罰，且確定的決定刑不得超過有期徒刑15年并處罰金50萬元，即至多只能按照新法實施前基層法院對集資詐騙罪能判的法定最高刑對張三判處刑罰。