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正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成

本條基本承繼了《民法通則》的規(guī)定，沒有明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成，即沒有明確規(guī)定是為了誰的利益而采取防衛(wèi)行為。

有些國家或地區(qū)的民法典明確規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，即將正當(dāng)防衛(wèi)界定為使本人或者他人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利免受正在進行的不法侵犯。

（1）必須針對第三人的侵害行為

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害行為實施。這里的侵害行為，是指他人正在實施的侵害行為。他人的侵害行為既可以針對防衛(wèi)人本人，也可以是針對第三人。侵害行為，主要是指人的積極行為，不包括消極不作為。其原因在于，以不作為方式侵害他人權(quán)益以行為人違反在先義務(wù)為前提，正當(dāng)防衛(wèi)針對消極不作為的侵害行為，實際上不可能。

需要辨析的是，這里的侵害行為是否必須在客觀上構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為?對此，應(yīng)予否定，侵害行為只要在外形上具備侵害他人權(quán)益的可能性即可，原因在于，侵害行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，需要主觀要件，如果要求正當(dāng)防衛(wèi)人作此判斷，不僅實踐中難以實現(xiàn)，而且也會導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)的制度目的落空。

侵害行為的對象不限于正當(dāng)防衛(wèi)人本人，包括第三人。第三人既可能是完全行為能力人，亦可能是限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。當(dāng)然，因防衛(wèi)對象的不同在防衛(wèi)的限度及必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上亦會有所不同。顯然，這也屬于正當(dāng)防衛(wèi)必要性的判斷范圍。

針對第三人的侵害行為這一要件，決定了正當(dāng)防衛(wèi)的對象不包括自然事件。根據(jù)體系解釋原則，由于事件所引發(fā)的危險或者可能導(dǎo)致他人權(quán)益受損的私力救濟，由緊急避險制度承擔(dān)。

（2）性侵害行為正在發(fā)生

正當(dāng)防衛(wèi)的適時性或現(xiàn)實性要求是正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件之一。所謂適時性，是指正當(dāng)防衛(wèi)必須針對正在進行的侵害行為，亦即侵害行為已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。更詳細地說，第三人已經(jīng)開始實施侵害行為，并且具有現(xiàn)實致害的高度蓋然性；或者侵害行為正在進行，導(dǎo)致權(quán)利人開始遭受損害，以至于不采取必要的防衛(wèi)措施，將會導(dǎo)致本人的合法權(quán)益遭受更多的損害。

正當(dāng)防衛(wèi)的時間要求，決定了如下行為不得免責(zé)∶一是誤以為有侵害行為發(fā)生而進行的防衛(wèi)行為，系假想防衛(wèi)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;二是針對尚未發(fā)生的侵害行為實施的先發(fā)制人的“事前防衛(wèi)”，不能免責(zé)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;三是針對已經(jīng)結(jié)束的侵害行為實施的“事后防衛(wèi)”，亦應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（3）侵害行為具有不法性

這里的不法性或違法性，應(yīng)采取結(jié)果不法說，即以侵害行為是否導(dǎo)致或者至少將會導(dǎo)致產(chǎn)生有違法律所禁止的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，換言之，權(quán)利人在法律上沒有容忍此種侵害的義務(wù)。由此，在侵害行為所侵害的客體上，應(yīng)為本人和第三人的民事權(quán)益。

至于國家或社會公共利益被侵害時能否進行正當(dāng)防衛(wèi)，原則上不宜肯定。主要原因是，針對侵害國家或公共利益的行為，如果允許民事主體采取私力救濟的方式，則顯然將導(dǎo)致法律秩序的崩潰。而維持社會公共利益或國家利益，乃政府的任務(wù)，不能借助個人的私力救濟。

（4）必須是來不及公權(quán)力救濟的情況下實施防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)，在制度目的上除了是侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由外，還具有私力救濟的制度內(nèi)涵?，F(xiàn)代法治國家的共通理念是，私力救濟應(yīng)限制在不得已的范圍之內(nèi)。由此，正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一是，對正在發(fā)生的侵害行為來不及公權(quán)力救濟時，正當(dāng)防衛(wèi)作為私力救濟手段的一種才具有正當(dāng)性。這一構(gòu)成要件，凸顯了正當(dāng)防衛(wèi)作為公權(quán)力救濟手段的補充意義。

（5）必須是針對不法侵害人本人實施

正當(dāng)防衛(wèi)的對象僅限于不法侵害人本人，而不能擴及至其他人。

（6）必須防衛(wèi)在必要限度內(nèi)

正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性之一，在于防衛(wèi)行為在必要限度內(nèi)。必要限度，是比例原則在正當(dāng)防衛(wèi)中的表現(xiàn)。

“必要限度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要考慮如下因素∶

一、侵害行為可能具有的致害程度和嚴(yán)重性。

通常來看，侵害行為可能造成的后果越嚴(yán)重，則防衛(wèi)行為的自由度即越大。于此，侵害行為所侵害的民事權(quán)益的位階亦有判斷是否超出必要限度的參考意義。例如，在侵害行為可能造成財產(chǎn)權(quán)損害的場合，防衛(wèi)行為如造成侵害人人身損害，則往往會被認(rèn)定為超出必要限度。

二、侵害行為的手段與場合。

正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在發(fā)生的不法侵害行為的防衛(wèi)，侵害行為的手段與場合對于判斷防衛(wèi)行為是否在必要限度內(nèi)亦具有重要意義。手段越惡劣，防衛(wèi)的必要性就越強，場合越緊急，則防衛(wèi)的自由度就越大。

三、正當(dāng)防衛(wèi)人防衛(wèi)手段的可選擇性。

即使正當(dāng)防衛(wèi)是在針對正在發(fā)生的侵害行為而具有瞬時性，但防衛(wèi)人在不少情況下仍有選擇防衛(wèi)手段的可能性。在具有多種選擇可能性的場合，防衛(wèi)人應(yīng)采取造成最小損害的防衛(wèi)手段。否則，即有可能超出必要限度。