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股權代持是指，股權的實際出資人（隱名股東）與公司公開文件以及工商登記中的股東（名義股東）相分離，隱名股東通過與名義股東約定，由名義股東代為履行股東權利義務。在實踐中，這種股權處理方式非常普遍，但同時也成了股權糾紛的高發(fā)地。那么該如何衡量股權代持的利弊，降低股權代持的風險？股加加為您解答。

為什么選擇股權代持？

股東隱名，似乎有違商事交往中的誠信原則，但在現(xiàn)實復雜的商事環(huán)境下，股權代持具有其存在的合理性。常見的股權代持，一般有以下幾種原因。

1.出于企業(yè)股權結構穩(wěn)定的需要

很多時候，企業(yè)內部的股權變更會采用股權代持的方式來進行。如創(chuàng)始人為了保證企業(yè)股權架構的穩(wěn)定性，代持其他參股人員的股份；股權激勵計劃中為了規(guī)避企業(yè)股東人數(shù)上限的限制，大股東代持激勵對象的股權等。這種場景下的股權代持基本上都會同時約定將投票表決權委托給代持股權，通過這種代持安排一方面可以避免股權分散帶來的負面影響，另一方面有可以分享公司發(fā)展帶來的收益，從而合眾人之力把企業(yè)做好、做強、做大，具有積極的意義。

2.出于出資人的個人需要

這種情況往往是實際出資人不便于公開自己的身份，或為了規(guī)避相關法律、政策、行業(yè)規(guī)定的時候，可能采用股權代持。如公務人員規(guī)避公務員不得經商辦企的規(guī)定；境外人員規(guī)避外資限制準入領域的投資規(guī)定；以及規(guī)避特定行業(yè)的執(zhí)業(yè)準入限制和其他相關法規(guī)、競業(yè)禁止等。實際出資人因身體原因、境外居住等不便于參與企業(yè)工商事務及股東會議的，也可能進行股權代持。另外，債務人、被執(zhí)行人為了轉移或隱匿財產以逃避債務或法院強制執(zhí)行的，也常見將其股權登記到第三人名下。

需要注意的是這種情況下的代持，如果本身不合法合規(guī)，即使簽定了代持協(xié)議也不會被法律所保護，無論對代持人還是被代持人都存在極大的風險，應該避免。

3.股權代持中包含其他法律關系

有時候簽訂的股權代持協(xié)議，實際上除了代持關系以外，還包含著其他的法律關系，如借貸、擔保、委托理財?shù)汝P系。比如實際出資人借款出資，代持協(xié)議規(guī)定歸還借款前由債權人代持股份的情況，在實踐中也較為常見。

股權代持面臨的風險及應對

1.代持協(xié)議無效的風險

實踐中，如果股權代持的目的是規(guī)避法律限制，那么實際出資人將面臨代持協(xié)議被認定為無效的風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》中對股權代持協(xié)議的有效性有如下司法解釋：

有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

此處“法律規(guī)定的無效情形”，是指股權代持協(xié)議可能被認定為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或以合法形式掩蓋?法目的，并損害國家、集體和社會公共利益，進而被確認無效。如前述之規(guī)避公務員、外資身份、違反行業(yè)限制等。需要注意的是，此處之“無效”是指代持協(xié)議被認定為無效，即實際出資人不能要求在股東名冊顯名。但實際出資事實是存在的，出資人可以要求代持方返還當時出資金額。

簽署代持協(xié)議，一定要遵守相關法律法規(guī)，不要將股權代持作為投機取巧的工具。

2.實際出資人被代持人侵占股東權益的風險

在代持關系中，代持人作為臺前的名義股東，代為行使股東權利，對股權有一定操作空間?？赡艹霈F(xiàn)代持人違反代持協(xié)定，侵占實際出資人股東利益的情形。比如拒不轉讓股份收益；濫用股東權利（企業(yè)重大事項表決未與出資人商議）；轉讓、質押股權等。尤其是股權被代持人轉讓、質押，一經發(fā)生，很難追回。

因為股權代持是當事雙方的一種對于非金錢債權的約定，《民法典》規(guī)定：

“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人；當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人?！币馑季褪钦f如果代持股東在沒有告知被代持股東的情形下將代持股權賣了的話，這樣的股權交易會被認定為有效，被代持股東雖然可以按代持協(xié)議約定找代持股東賠償損失，但極有可能無法追回被賣出的股權。

即依法成立的合同一般僅對當事人具有法律約束力，當事人不能利用合同的相對性來損害善意第三人的合法權益。也就是一旦股權被代持人惡意轉讓、質押，出資人主張向第三人索回是無法得到法院支持的。

對于股東權益可能被代持人蓄意侵占的問題，除了做好對代持人的人品考察以外，實踐中可以在簽署代持協(xié)議時對代持股份辦理股權質押，以自己或其他信任的第三方作為質押權人，提前質押股權，這樣便杜絕了股權被代持人惡意轉讓、質押的風險。

3.股權被卷入代持人相關糾紛的風險

當代持人出現(xiàn)無法償還的債務時，其名下代持的股份可能被執(zhí)法機關作為其財產而被查封及強制執(zhí)行。另外，當代持人離婚或者離世時，其代持股份也可能成為離婚分割或遺產繼承的一部分，被卷入法律糾紛。

這樣雖然不是代持人主觀上要侵占股東權益，但法律判決中依然秉承著不得對抗善意第三人的原則。也就是說如果代持人的股份被法院強制執(zhí)行已成事實，出資人將很難以代持合同為依據向法院主張索回股權。所遭受的損失只能主張向代持人索賠，但顯然為時已晚。

股權代持一定要保持對代持人財務狀況的關注，如果代持人存在財務風險，需要及時更換代持人。

4.股權無法還原的風險

一般的代持協(xié)議是只關系到出資人與代持人雙方的約定，法律認可代持協(xié)議的有效性，是指法律保護出資人的投資權益。但如果出資人向企業(yè)主張恢復股東身份，僅靠代持協(xié)議是不夠的，其中主要的問題是必須經過公司半數(shù)（股東人數(shù)的半數(shù)，非股權數(shù)量的半數(shù)）以上股東同意。沒有經過半數(shù)以上股東數(shù)量的同意，意味著出資人的股東身份不被企業(yè)認可，仍然不能顯名；只有經過半數(shù)以上股東數(shù)量同意，才能要求公司簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、辦理工商變更等。

對于股權無法還原的風險，建議在出資時獲得企業(yè)半數(shù)以上股東數(shù)量的書面同意并妥善保管，以確保能證明這份代持關系是得到企業(yè)認可的。

5.股權代持的稅務問題

在稅法上，關于股權代持的稅務問題，仍存在很多爭議，實踐中具體問題應以當?shù)囟悇諜C關的指導意見為主。

（1）代持股份分紅時的稅務問題

根據代持人與實際出資人的身份類型不同，最終在出資人取得股息分紅時，整體的稅負也有很大差別。

（2）代持股份轉讓時的稅務問題

代持人在出資人授意下轉讓代持股份時，獲得的收益需要按照代持人的稅負繳稅。那么繳稅后的收益再轉款給出資人，這個過程中出資人是否還需要另外繳稅？這需要根據代持人和出資人的身份類型來確定，最好提前咨詢當?shù)囟悇諜C關。

（3）代持股份股權還原時的稅務問題

稅法上一般認為股權還原的行為是股權轉讓行為，股權轉讓時需要根據收益繳納所得稅。如甲實際出資100萬元委托乙代為持有股權，一段時間后，甲要求股權還原，此時乙代持的股權已升值到200萬元，相當于股權還原時甲獲利100萬元，則需要按照甲的身份（個人/企業(yè)）繳納相應稅負（20%/25%）的稅金。如果為了“避稅”，甲乙二人選擇平價轉讓，則將面臨稅務稽查。

實踐中，對于股權代持期間的分紅以及轉讓時的稅收問題，應在代持協(xié)議中有明確規(guī)定，以免產生糾紛。另外不同身份的代持方案整體稅負差別很大，需要調前做好規(guī)劃，合理節(jié)稅。

股權代持雖然存在著諸多風險，但因其靈活性仍然受到許多投資者的喜愛，是企業(yè)管理股權架構與開展股權激勵的重要工具之一。在代持之前，針對性地采取防范措施，能顯著降低股權代持的風險。

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